על המשרד

במשרד ניתנים כל שירותי הנוטריון כגון: צוואות נוטריוניות, אימות הסכמי ממון, אימות חתימה על ייפוי כח נוטריוני, אישורי נוטריון לנכונות תרגומים, הצהרות מתרגם ואישורי חיים.

 

המשרד מתמחה במקרקעין, דיני תכנון ובנייה, תמ"א 38 –יעוץ והכנת הסכמים בין בעלי הנכסים לקבלנים, עתירות מנהליות, דיני הגנת הדייר, ליטיגציה ודיני משפחה, כולל דיני ירושה וכן, עוסק בגביה בהוצל"פ, כינוס נכסים,  פירוק שיתוף וכיו"ב.

בצה"ל שירת כקצין בתותחנים  ולאחר מכן בקחצ"ר כקצין בנושא כ"א, ובמילואים בקצין העיר כמודיע נפגעים והשתחרר בדרגת סרן.

עורך דין פעיל בתחום הנדל"ן למעלה מ22 שנים ברציפות, בין היתר, שימש שנים רבות כיועצה המשפטי של התאחדות בעלי הבתים בישראל ושימש כנציגה לוועדות ציבוריות וממשלתיות בראשות השופטים בדימוס שאול אלוני וגלעד גלעדי, היה שותף לבג"צים שהוגשו ע"י התאחדות בעלי הבתים נגד משרדי הממשלה הרלוונטיים ביחד עם משרד ד"ר רענן הר זהב, הצעות חוק לכנסת ולוועדת רבינוביץ בעניין תיקונים לחוק הגנת הדייר ותקנותיו.

כמו כן, שימש כמרצה בתחום הנדל"ן , חוזים ומיסוי נדל"ן, במכללות : "הקריה האקדמית" - (סניף מנצ'סטר ישראל קמפוס קריית אונו) ו-"טורו קולג'" - (השלוחה בישראל – המדרשה ללימודים גבוהים כלימודי יהדות , ביה"ס הבינלאומי לניהול בירושלים), וכן בעל הסמכה כמגשר מלשכת עוה"ד.

בשנים האחרונות עסק יותר ויותר בדיני תכנון ובנייה , הפשרת קרקעות , שינוי יעוד קרקעות ונכסים, ייזום נדל"ן כולל מיסוי נדל"ן, קבוצות רכישה, עתירות מנהליות וכל הקשור במקרקעין ל"אורך ולרוחב" ובעל התמחות מיוחדת בדיני הגנת הדייר, פרוק חברות מקרקעין, כינוס נכסים וניהול עיזבונות.

 

בתי המשפט
1

 

 

 

פסק - דין
כללי

1.         המבקש, הבעלים של החנות הנמצאת ברח' מחנה יהודה 26 פינת רח' אגריפס 62 בירושלים והידועה כחלקה 23/10 בגוש 30073 (להלן: "החנות") הגיש בקשה לקביעת דמי שכירות.

בבקשה מבוקש להורות על שחרור דמי השכירות מתיקרת המקסימום הקבועה בסעיף 52 (א) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], התשל"ב-1972 (להלן - "החוק"), וזאת על פי תקנה 1(22) לתקנות הגנת הדייר [דמי שכירות בבתי עסק- אי תחולת השיעורים המירביים והפחתות], התשמ"ג-1983 (להלן - "התקנות").

המשיב הינו דייר מוגן בחנות ומנהל בה עסק להלבשה.

טענות המבקש

2.         המבקש טוען, כי החנות הושכרה לראשונה בשנת 1936 לאבי המשיב יצחק אהרון כהן ז"ל. המשיב הפך לדייר מוגן בחנות מכח הוראות החוק, לאחר פטירתו של אביו. לטענתו, הדייר המקורי, אבי המשיב, ולאחריו המשיב בעצמו, לא שילמו דמי מפתח עבור החנות. לבקשה צורף העתק מחוזה השכירות מיום 23.10.49 ועל פי טענת המבקש, מדובר בחוזה בלתי מוגן ממנו עולה, כי לא שולמו דמי מפתח.

            החנות היתה שייכת לבנימין ובן ציון טיסונה (להלן: "האחים טיסונה"), אשר השכירו אותה לאביו המנוח של המשיב בשנת 1936. אביו של המבקש, מר שלמה זלמן חיימסון, רכש את החנות מהאחים טיסונה בשנת 1987 ורשמה על שמו של המבקש. המנוח הלך אל בית עולמו בשנת 1975 והותיר אחריו אלמנה שגם היא נפטרה. בפועל, לאחר פטירת המנוח, המשיך המשיב לנהל את החנות מטעם אימו והוא ממשיך להחזיק בה עד היום.

המבקש טוען כי המשיב או מי מטעמו לא שילמו דמי מפתח עבור החנות הנ"ל ולפי תקנה 1(22) הנ"ל, על המשיב לשלם דמי שכירות חודשיים ריאליים בסכום השווה בשקלים ל 917 דולר של ארה"ב החל מיום 15.3.02, וזאת על פי חוות דעת מטעמו אשר נערכה על ידי שמאי המקרקעין מר יעקב ביר ביום 28.6.02 (להלן - "חוות הדעת").

טענות המשיב

3.         המשיב טוען כי החנות הנ"ל הושכרה לאביו המנוח בשכירות מוגנת על ידי האחים טיסונה שהיו הבעלים הקודמים והוא ממשיך להחזיק בה כדייר מוגן.

המשיב טוען כי אביו המנוח שילם דמי מפתח עם כניסתו לחנות, ועל כן דין הבקשה להידחות.

דיון

4.         אין חולק, כי החנות הוחזקה על ידי אבי המשיב כדייר מוגן וכי המשיב ממשיך להחזיק בה בדיירות מוגנת. השאלה העיקרית הטעונה הכרעה היא האם שולמו דמי מפתח בעד החנות.

            מטעם המבקש העיד, בנוסף לעדותו, גם מר שלמה חיימסון. מטעם המשיב נשמעה עדותו של אחיו של המשיב, מר שאול חמוז כהן. המשיב עצמו נמנע מלמסור עדות.

            לאחר שמיעת עדותם של הנ"ל, עיון במסמכים שצורפו לכתבי הטענות וחוות דעתו של המומחה מטעם המבקש, ולאחר שנתתי את דעתי לטענות ב"כ הצדדים בסיכומיהם בכתב, שוכנעתי כי דין הבקשה להידחות.

5.         תקנה 1 (22) לתקנות קובעת כלהלן:

                        "הוראות סעיף 52א לחוק לא יחולו על סוגים אלה של בתי עסק:
                        (1)        ....
                        (2)        בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח.

בבואו להגן על בתי עסק מוגנים, חוקק המחוקק את סעיף 52א לחוק הגנת הדייר הקובע תקרת מקסימום לדמי השכירות שניתן לגבותם מדייר מוגן על פי חוק. התקנה הנ"ל באה לשחרר את דמי השכירות בבתי עסק מסויימים מתקרת המקסימום ולהשוותם, הלכה למעשה, לבתי עסק שאינם מוחזקים בדיירות מוגנת. התנאי העיקרי בתקנה 1 (22) הוא שלא שולמו דמי מפתח בעד בית העסק עבורו נדרש שחרור דמי השכירות מתקרת המקסימום.

דמי מפתח

6.         ענין דומה הובא לדיון בפני בת.ש. 156/02 שמואל חיימסון נ' ציון חנוכה. מדובר בנכס הנמצא באותו בנין והמבקש יוצג גם הוא על ידי עו"ד אהרון גורל. באותו תיק ערכתי סקירה לגבי התפתחות דמי המפתח בשנים עברו. אין צורך לחזור על כל הדברים שנאמרו שם ואולם, עיקרי הדברים ראוי שיועלו על הכתב גם בפסק דין זה.

מהסקירה הנ"ל עלו הממצאים הבאים: בשנות הארבעים היה נהוג כי דיירים מוגנים שילמו דמי מפתח עבור הנכס בו החזיקו. הנוהג הזה היה קיים על אף האיסור שבחוק לשלם כל תשלום אחר בנוסף לדמי השכירות, ואף הפך לתופעה מקובלת בכלכלת מדינת ישראל. המציאות ששררה חייבה את המחוקק להסדיר את עניין תשלום דמי המפתח והוא חוקק את חוק דמי מפתח, התשי"ח-1958. 

 

נטל ההוכחה

7.         נטל ההוכחה מוטל על שכמו של בעל הבית להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח. לעניין נטל השכנוע, י' קדמי בספרו "על הראיות" מסביר כלהלן:

"הכלל הוא - כי נטל השכנוע מוטל על "המוציא מחברו". אשר על כן: התובע - נושא בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתו". (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד-2003, בעמ' 1508).

            את הדברים הנ"ל מחזקת הקביעה של כב' השופט י' כהן בע"א 357/72:

"בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה משפטית התומכת או מבססת עמדתו ישא בנטל להניח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו ולשכנע כי זו אכן מתקיימת". (ע"א 357/72 שנסי עזיז נ' סוראיה בצלציוני, פ"ד כז (1) 741, 744).

וכך קבע כב' השופט זוסמן בע"א 642/61:

"... הזכות שהתובע טוען לה מותנית בכך שנתקיימו העובדות המולידות את הזכות האמורה... וכיוצ"ב הנתבע המבקש לנקות את עצמו.... על בעל הדין לשכנע את בית המשפט בקיום אותן העובדות בהן מותנית התוצאה המשפטית הנובעת מן ההלכה שהוא מסתמך עליה". (ע"א 642/61 זאב טפר נ' שלמה מרלה פ"ד ט"ז (2) 1000).

בית הדין לשכירות קבע כבר שנטל השכנוע מוטל על בעל הבית הטוען לאי תשלום דמי המפתח, הנ"ל נקבע מפי כב' השופט א' גולדין בת.ש. 209/02, בת.ש. 102/99, בת.ש. 124/98 (אשר אושרר על ידי כב' השופט י' גרוס בבית המשפט המחוזי בע"א 2955/99) ובת.ש. 122/98, ומפי כב' השופטת י' הניג בת.ש. 177/02, ומפי כב' השופט ר' שטראוס בת.ש. 135/02, בת.ש. 157/01 ובת.ש. 44/98.

שותף אני לדעות חברי השופטים, וכפי שכבר קבעתי, בת.ש.162/02 ובת.ש. 40/98, ובמיוחד בת.ש. 156/02 אני קובע גם כאן, כי נטל ההוכחה רובץ על כתפי בעל הבית, להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח.
לגופו של ענין

8.         המבקש טוען כי המשיב לא העלה כל גירסה לעניין תשלום דמי המפתח, לא טען טענות לגופו של עניין, לא צירף כל מסמך בכתב, ראיות או עדויות מטעמו שיש בהן לכדי להוכיח את טענתו כי שולמו דמי מפתח. בנוסף, אין בחוזה השכירות משנת 1949 ובהתכתבות העניפה שהייתה בין הצדדים כל זכר לכך ששולמו סכומים נוספים מעבר לדמי השכירות. כל אלה מהווים, לטענתו, אינדיקציה שלא שולמו דמי מפתח. 

מנגד, טוען המשיב כי הנטל מוטל על שכמו של המבקש להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח ומשהוא לא צירף מסמכים ו/או ראיות מטעמו לעניין זה, לא עמד בנטל המוטל על כתפיו. בנוסף, ולמעלה מן הצורך, טוען המשיב כי אין כל נפקות להתכתבות המצורפת על ידי המבקש. חליפת המכתבים התייחסה לתשלומים של דמי השכירות וגובהם ומהם עולה כי דמי השכירות היו נמוכים דבר שאף עשוי לצדד בטענתו כי שולמו דמי מפתח.

כאמור לעיל, הנטל להביא ראיות לעניין טענת אי תשלום דמי מפתח מוטל על שכמו של המבקש. משכך, אין על המשיב כל חובה להביא ראיות מטעמו לעניין זה. כידוע,  לפי דיני הראיות המשיב יכול שלא להביא ראיות מטעמו ולהסתפק אך ורק בטענה כי המבקש לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו. אי הבאת ראיות מטעמו, אין בה כשלעצמה כדי להטות את כפות המאזניים לטובת המבקש. (י' קדמי בספרו על הראיות,עמ' 1544).

נכון הדבר כי המשיב לא המציא כל מסמך ממנו עולה כי שולמו דמי מפתח, אך אל לנו לשכוח כי בתקופה הנ"ל היה איסור חוקי לשלם דמי מפתח. בנסיבות הנ"ל אין זה מתיישב עם השכל הישר, שאדם המבצע עבירה פלילית ייזום לתעד את מעשיו תוך סיכון בנקיטת הליכים פליליים כנגדו. על כן, ישנו סיכוי סביר להניח, כי אכן שולמו דמי מפתח. נכון הדבר, כי לא הומצא כל מסמך המעיד על תשלום דמי מפתח.

קביעה זו מקבלת משנה תוקף נוכח דברי חברי כב' השופט א' גולדין אשר קבע בת.ש. 209/02 כלהלן:

"אמנם לעניין אי אזכור דמי המפתח בספרים... הנתבע טוען כי תשלום דמי מפתח טרם חקיקת החוק היה לא חוקי, ועל כן אין משמעות לעובדה שבספרי החשבונות אין איזכור לתשלום דמי מפתח, מכיוון שבעלי הבתים לא נהגו לרשום תשלום זה...". (ההדגשות במקור י.ש.). (ת.ש.  (ת"א  209/02 אהובה וינברג ואח' נ' משה קובץ).

נוכח האמור עולה, כי העובדה שלא נרשם באף מסמך בכתב כי שולמו דמי מפתח, אין בה, כשלעצמה, כדי להצביע בוודאות כי אכן הם לא שולמו.

עם זאת, עדותו של אחיו של המשיב, מר שאול חמוז כהן, מקובלת ומהימנה עלי ואין כל סיבה שלא לקבלה. העד שהינו יליד 1921 הצהיר, כי הוא זוכר שבתחילת שנות הארבעים, בעודו עובד במכבסה, לקח אביו המנוח סכום כסף ויחד עם דודו הלכו לבעל הבית, מר טיסונה ז"ל, שגר בבנין שמעל החנות והעבירו את הזכות בחנות לאביו וירדו עם חיוך. לאחר העברת הזכויות, דודו רכש את החנות החדשה מחברת "הלוואה וחיסכון", העביר את המכבסה לחנותו החדשה ואביו נכנס לחנות נשוא הבקשה ועבד שם בגלנטריה עד סוף חייו.

לעניין ההתכתבות שהתנהלה בין הצדדים - טענתו של המבקש איננה מקובלת על דעתי. המבקש הגיש התכתבויות רבות שהשתרעו על פני כ- 33 שנים. בכל המכתבים המצורפים נדונו דמי השכירות עבור החנות. בכמה מן המכתבים מחה אביו של המבקש על האיחור בתשלום דמי השכירות ובמכתבים אחרים, מחה אביו המנוח של המשיב על גובה דמי השכירות. לא מצאתי במכתבים הנ"ל בדל של ראיה לעניין תשלום דמי מפתח. אין בעובדה כי הצדדים לא התייחסו לעניין של דמי מפתח במכתבים הנ"ל, כדי להוביל למסקנה כי לא שולמו דמי מפתח.

9.         בנוסף לכל האמור לעיל, מסתבר כי ישנה אי בהירות לגבי התאריך המדוייק בו נכנס אביו של המשיב לחנות. מחד, המבקש טוען כי החנות הושכרה בשנת 1936. מאידך, הוא צירף חוזה שכירות אחד ויחיד משנת 1949. תצהיר העדות הראשית של אביו של המבקש הוא המסמך היחיד בו יש התייחסות מפורשת לתאריך השכרת החנות. כשאביו נחקר על תוכן תצהירו, גילה כי הוא יליד שנת 1935 דהיינו, היה בן שנה עת השכרת החנות (פרוטוקול מיום 12.2.04 עמ' 4). נכונות טענה זו מוטלת בספק רב. אין זה מתקבל על הדעת שמר שלמה חיימסון זכר מתי החנות הושכרה בעודנו בן שנה. טענה בלתי מוכחת זו עומדת לרועץ כנגד המבקש.

10.       המבקש טוען כי בחנות לא נוהלה אף פעם מכבסה לפני שאביו המנוח של המשיב נכנס אליה. זאת בניגוד לטענת אחיו של המשיב, עד ההגנה היחיד מטעמו. בענין זה מקובלת עלי עדותו של אחיו של המשיב ואני מעדיפה על פני זו של אביו של המבקש.

            ב"כ הנתבע טוען כי אין לעניין המכבסה כל נפקות לצורך הקביעה אם שולמו או לא שולמו דמי שכירות והוא אף הסכים להניח, לצורך הדיון, כי לא התנהלה במקום מכבסה. (פרוטוקול מיום 12.2.04 עמ' 16, שורה 4).

            מקובלת עלי טענת המשיב. אין בשאלה לעניין קיומה של מכבסה במקום לפני כניסת אבי המשיב לחנות כדי לשפוך אור על הסוגייה של דמי המפתח. הדיון הארוך שהתנהל סביב הסוגיה הזו הינו מיותר ואין לו כל השלכות ענייניות בנוגע לקביעה הסופית לעניין דמי המפתח. בנוסף, אין בהסכמת ב"כ המשיב להניח כי לא התקיימה מכבסה, בניגוד לתצהירו ועדותו של עד ההגנה, כדי להביא לקביעה כי העד הנ"ל איננו מהימן. המבקש לא צירף מסמכים או עדויות נוספות על מנת לסתור את העדות הנ"ל. כמו כן לא הובאו ראיות חיצוניות אובייקטיביות לאשש את גירסת המבקש לגבי אי תשלום דמי המפתח.

            על יסוד הראיות שהובאו לפני, לא שוכנעתי, כי לא שולמו דמי מפתח בעד החנות. משקבעתי, כי המבקש לא עמד בנטל המוטל על שכמו, מתייתר הדיון בחוות הדעת שהוגשה על ידו.

סיכומו של דבר

11.       נוכח כל האמור לעיל, אני דוחה את הבקשה ומחייב את המבקש לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 5,000 ₪ בצירוף מע"מ.

המזכירות תמציא העתק לב"כ הצדדים.

ניתן היום כ"ג בחשון, תשס"ה (7 בנובמבר 2004) בהעדר הצדדים.                                                                                

 

בתי המשפט

 

פסק דין

תביעה לפינוי דיירת מוגנת מדירת מגורים.

רקע:
1. התובעים רכשו ב – 1996 בנין ברחוב חלוצים 6 בתל אביב הידוע כגוש 6931 חלקה 68 (להלן – "הבנין"). הנתבעת הינה דיירת מוגנת בדירה בת שני חדרים בבנין החל מ – 1964 (להלן – "הדירה"). זכויות הנתבעת בדירה נרכשו עבורה על ידי הוריה שהתגוררו עד לפטירתם בדירה בבנין ברחוב החלוצים 7, מצידו השני של הכביש הסמוך לבנין (ת/3) (להלן – "דירת ההורים").

2. בע"א 720/93 מ – 6.11.94 נפסק בהסכמה (במסגרת תביעת פינוי שהגישו הבעלים הקודמים של הדירה נגד הנתבעת) כי הנתבעת תפנה את הדירה כפוף לסעד מן הצדק ולפיו נדרשת היא לשוב להתגורר בדירה תוך שנה ממועד פסק הדין (להלן – "פסק הדין").

3. לטענת התובעים לאחר פסק הדין וביצועו שבה הנתבעת ונטשה את הדירה וחזרה להתגורר בדירת ההורים בה התגוררה עובר לפסק הדין. הנתבעת מכחישה טענה זו. הנתבעת לא עתרה בהגנתה לסעד מן הצדק. המחלוקת בין הצדדים הינה מחלוקת עובדתית בשאלת הנטישה.
 דיון ומסקנות:
מסכת ראייתית:
4. מטעם התובעים הצהירו והעידו התובע 1 (להלן – "התובע"), מר דון ליאור מתמחה במשרד חקירות שביצע חקירה עבור התובעים במסגרת תביעה זו, אף צורפו תעודות עובד ציבור ממשרד הפנים, מעירית תל אביב ומחברת חשמל. כן העיד שכן, מר עבוד קבודי (להלן – "קבודי") השוכר מהתובע בין היתר חנות בבנין.

5. מטעם הנתבעת הצהירו והעידו היא עצמה וידידה מר אלכס אכטמן (להלן – "אכטמן"). כן הוגשו פסק הדין, תעודות עובד ציבור מעירית תל אביב ומחברת חשמל, אישור שגרירות יוון בתל אביב, חוזה שכירות דירה על ידי הנתבעת באתונה שביוון, צילום דרכון נתבעת ואישורים על הגשת תלונה במשטרה והחלפת מנעולים בדירה.

המסגרת המשפטית והטענות הרלבנטיות:
6. "נטישה" כעילת פינוי דייר מוגן מנכס בגדרי חוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב – 1972 (להלן – "החוק") הינה עילה יצירת הפסיקה. דייר שנטש דירת מגורים אינו זכאי עוד נוכח הרציונלים בבסיס החוק להגנת החוק (דוד בר – אופיר, סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין-גנוסר, בעמ' 114 ואילך, להלן – "בר – אופיר"). ה"נטישה" הינה מסקנה משפטית ונקבעת לפי נסיבותיו העובדתיות של כל ענין וענין. נטל השכנוע בקיומה של עילת נטישה מוטל מתחילת הדיון ועד סופו על בעל הבית אך לעתים כאשר הראה בעל הבית עזיבת המושכר על ידי הדייר, עובר הנטל המשני אל הדייר להראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות מסקנת "נטישה" וכי יש לו רצון וכוונה ממשיים מלווים בסממנים חיצוניים לשוב אל המושכר. ספק בתום הדיון פועל לטובת הדייר (בר – אופיר, שם, עמ' 123 – 116). הפסיקה עסקה ב"נטישה" אף בהקשר של עזיבת מושכר עקב נסיעת דייר לחו"ל (שהינו אחד ההקשרים לעניננו) והכריעה בכל מקרה לפי נסיבותיו (בר – אופיר בעמ' 118).

 

על רקע זה נפנה לטענות הרלבנטיות.

7. לטענת התובעים נטשה הנתבעת את הדירה כבר ב – 1996 כאשר שבה להתגורר בדירת ההורים ועובר לנסיעתה לצרכי עבודה לאתונה שביוון ביולי 2002, נסיעה ממנה טרם שבה (למעט לביקורים), כבר התגבשה כלפיה עילת פינוי בגין נטישה. עובדת מגורי הנתבעת ביוון רק מחזקת את טענת התובעים כשהנתבעת לא הצביעה על רצון וכוונה ממשיים לשוב להתגורר בדירה אם וכאשר תשוב ארצה.

הנתבעת מצידה טוענת כי לא נטשה את הדירה והתגוררה בכל עת עד לנסיעתה ליוון בדירה עצמה ולא בדירת ההורים. הנתבעת טוענת כי עם חזרתה ארצה לאחר סיום עבודתה המתוכנן ביוון, בכוונתה לשוב ולהתגורר בדירה.

ממצאים:
8. הנתבעת התגוררה עובר לפסק הדין (מ – 1994) בדירת ההורים. לאחר פסק הדין שבה להתגורר בדירה (סעיף 5 לכתב התביעה ועדות הנתבעת בעמ' 32). הנתבעת עבדה כל השנים כדיפלומטית בשגרירות יוון בישראל והחל מיולי 2002 הוצבה כדרישת מעבידה – משרד החוץ של יוון – במשרדיו באתונה שביוון על בסיס זמני
(נ/5). הנתבעת מתגוררת בדירה שכורה באתונה (נספח 8 לתצהירה נ/7). הנתבעת רווקה ואינה בעלת זיקות משפחתיות או אחרות ליוון, למעט עבודתה במשרד החוץ שם.

9. השאלה העולה הינה האם נטשה הנתבעת את הדירה לאחר ששבה להתגורר בה ולא שבה אליה עובר לנסיעתה ליוון ולהגשת התביעה כעבור שלושה חודשים. לאחר עיון בראיות ובטיעוני הצדדים תוך ישום עקרונות הפסיקה באתי למסקנה כי אכן התובעים עמדו בנטל המוטל עליהם וביססו עילת פינוי – נטישה כלפי הנתבעת:

גרסת התובעים:
א. התובע וקבודי העידו כי הנתבעת לא נראתה על ידי שניהם ולא נמצאה כאשר נדרשה על ידי התובע בדירה. עוד העידו כי הנתבעת שהתה כל העת בדירת ההורים מעבר לכביש (ת/1 סעיפים 7 – 4 ועמ' 21 – 19). שם אף ענתה לטלפון (עמ' 4). עדויות אלו לא נסתרו ולא הופרכו. נכון כי עדויות אלו אינן חובקות את כל שעות היממה ואין בהן כשלעצמן לשלול שהייה של הנתבעת בדירה ולינה בה לאחר סיום עבודתה (בערב) אך עדויות אלו אינן ניצבות בבדידותן ויש ליתן להן את המשקל הראוי על רקע יתר הראיות. כך אף לענין עדותו של קבודי בהיותו שוכר חנות מהתובע.
 גרסת הנתבעת ונסיבותיה:
ב. הנתבעת אינה אישה צעירה הגם שכוחה במותניה והיא מפרנסת עצמה מעבודתה כדיפלומטית. ניתן לצפות כי לאחר שעות עבודתה תתרווח ותנוח בדירה המשמשת למגוריה ודירה כזו תאובזר באביזרי נוחות מתאימים כגון מזגן ומכונת כביסה. והנה מסתבר כי אביזרים אלו מצויים דווקא בדירת ההורים והנתבעת לא טרחה להעתיקם אל הדירה נושא התביעה מעולם. לשם שימוש במכונת כביסה עושה הנתבעת לגרסתה את דרכה אל דירת ההורים (עמ' 34 – 32). הנתבעת מעידה כי "הולכת הרבה לדירה" (דירת ההורים, י.ה. עמ' 32) ואין ספק כי היא קשורה בקשר סנטימנטלי לדירת ההורים "לא השכרתי את הדירה בחלוצים 7 זו דירת הורי ואני לא אשכיר אותה לעולם" (שם, למטה). כל אלו אינם מסירים תמיהה מהתנהגות הנתבעת – אם אכן גרה היא בדירה מדוע לא העתיקה אליה המזגן ומכונת הכביסה. הנתבעת אף כשלה במהלך עדותה כאשר העידה (עמ' 34) כי אינה נזקקת למזגן בדירה שכן הדירה מאווררת ואולם קודם לכן העידה (עמ' 32) כי בעת ביקוריה בדירת ההורים "אני מדליקה את המזגן שיהיה לי חם או בחורף לא אקפא". משמע צרכי הנוחות של הנתבעת דורשים (ובצדק) מיזוג דירת מגוריה. נסיונותיה של הנתבעת להצניע צרכים אלו לא הותירו בי רושם טוב. הקשר הסנטימנטלי של הנתבעת לדירת ההורים בשילוב מגוריה בעבר שם כמו גם אי העתקת אביזרי הנוחות וצרכיה של הנתבעת יוצרים מסה ראייתית משמעותית התומכת בגרסת התובעים ולפיה הנתבעת שבה להתגורר בדירה ההולמת את צרכיה, היא דירת ההורים ואינה מתגוררת בדירה נושא התביעה.
 ראיות חיצוניות:
ג. חשבונות החשמל שהוצגו עבור שתי הדירות (ת/6) מעידים על צריכת חשמל בדירת ההורים ולעומתה על צריכת חשמל זעומה ביותר בדירה נושא התביעה, ראו אף עדות הנתבעת עצמה בעמ' 33. אף נתון זה פועל לרעת הנתבעת.

ד. דירת ההורים מרוהטת ומאובזרת כל העת (עמ' 41). העובדה שבדירה נושא התביעה קיים ריהוט שינה, ארונות, מקרר ותנור כמו גם תכולה מסוימת (שלטענת הנתבעת נגנבה על ידי התובע, דבר שלא נתמך בראיה שכן הנתבעת לא זימנה עדי ראיה שנכחו לגרסתה בארוע) אינה מעלה ואינה מורידה. אף אכטמן ידידה של הנתבעת שביקר בדירה העיד לגבי מצבה "העליבות חוגגת" (עמ' 46). קשה לקבל את גרסת הנתבעת לפיה אישה במעמדה, שאין עליה חובת פרנסה כלפי איש (אינה בעלת משפחה) תבחר לגור בדירה עלובה ובלתי מאובזרת כשלרשותה דירה פנויה הולמת אליה היא קשורה רגשית ובה התגוררה בעבר.

מצבה הכלכלי של הנתבעת:
ה. הנתבעת טענה כי מצבה הכלכלי אינו מאפשר לה לאבזר את הדירה באביזרי נוחות כמו גם להתקין בה קו טלפון – בזק ועל כן היא עושה שימוש במתקנים שבדירת ההורים (עמ' 33 ו – 35). בכך לא הסירה הנתבעת תמיהה מתבקשת – מדוע לא העתיקה אביזרים אלו מדירת ההורים אל הדירה בה היא מתגוררת לשיטתה. הטענה מופרכת על פניה שכן המשך התקנת והפעלת קו טלפון – בזק בדירת ההורים הינו בגדר הוצאה מיותרת לגרסת הנתבעת שהרי היא אינה מתגוררת שם ולרשותה טלפון נייד. מעבר לכל אלו הנתבעת נמנעה מלמסור נתונים על מצבה הכלכלי ועל משכורתה כדיפלומטית (עמ' 36). די בכך כדי לדחות את הטענה.

כתובת רשומה – דיווח לרשויות:
ו. הנתבעת לא טרחה לשנות כתובת מגוריה במשרד הפנים, בבזק ובבנק שלה מדירת ההורים לכתובת הדירה נשוא התביעה. דברי דואר נמסרים לנתבעת בתיבת הדואר של אביה המנוח (עמ' 39 – 38).

מצבר הנתונים והקביעות לעיל, עולה כי הנתבעת חדלה להתגורר בדירה אליה עברה בעקבות פסק הדין והיא מתגוררת בדירת ההורים מ – 1996 ועוד קודם לנסיעתה ליוון ולהגשת התביעה.

10. כעת עובר הנטל המשני אל הנתבעת להראות כי בכוונתה וברצונה הממשיים לשוב אל הדירה. אכן שהייתה של הנתבעת באתונה שביוון הינה זמנית בלבד לצרכי פרנסה ונועדה להסתיים תוך שנים ספורות. מרכז חייה הידוע של הנתבעת הינו בישראל ולא ביוון. לנתבעת זיקות לרבות זיקות סנטימנטליות לישראל.

ואולם אף אם תשוב הנתבעת לישראל, הרי לא הראתה בנסיבות הענין ולאור הקביעות לעיל כי בכוונתה וברצונה הממשיים לשוב דווקא אל הדירה נושא התביעה (להבדיל מדירת ההורים).

הנתבעת לא הרימה את הנטל המשני והיא חשופה כליל לעילת נטישה שהתגבשה.

11. הנתבעת לא טענה בכתב הגנתה או בסיכומיה לסעד מן הצדק לפי סעיף 132  לחוק, אף תקפה בסעיף 9 לסיכומיה לשיטתה דרישת "סעד מן הצדק" של התובעים. חוששני כי מדובר בשגגה ביחס לסיכומי התובעים, אשר התייחסו למען הזהירות לדרישת סעד מן הצדק אם אכן תבוא כזו מצד הנתבעת. מכל מקום אף לו היתה הנתבעת עותרת לסעד מן הצדק, דין עתירתה היה להדחות בנסיבות הענין כאשר לרשותה ובבעלותה דירת מגורים הולמת וסמוכה לדירה נושא התביעה ופינויה מדירה אחרונה זו לא יותירנה חסרת קורת גג.
 סוף דבר -
12. התביעה נעתרת. הנתבעת תפנה את הדירה תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה. הנתבעת תישא בהוצאות התובעים ובשכר טרחת עורך דין בסך 5,000 ₪ + מע"מ, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.
המזכירות תשלח פסק דין לצדדים.

ניתן היום 10 באוגוסט, 2004 בהעדר                                                                               

 

 קלדנית: סמדר

 

   
בתי המשפט

 

 

פסק-דין
1.     מהות התביעה:
בפנינו תביעה לפינוי הנתבע משני נכסים, המצויים בקומת המרתף של בית ברחוב בלפור 29 בתל-אביב: נכס בן שלושה חדרים ומחסן, הידוע כתת חלקה 1 של חלקה 20 בגוש 7431, ונכס בן חדר אחד, הידוע כתת חלקה  4 של חלקה 20 בגוש 7431 [להלן: "הנכסים"], ולהחזיר את החזקה בהם לידי התובעים.

2.     עיקרי המסכת העובדתית
א.         התובעים הינם הבעלים הרשומים של שני הנכסים.

ב.         הנתבע שכר את הנכסים בשכירות מוגנת לפני כ – 23 שנים, למטרת עסק ומחסן [חוזי השכירות צורפו כנספחים לת/6].

3.     המחלוקת המשפטית:
טעוני התובעים:

א.         הנתבע אינו נמצא בנכסים מזה כ- 7 שנים לפחות. הנכסים סגורים ולא מתנהל בהם כל עסק שהוא. במעשיו ו/או מחדליו דלעיל, נטש הנתבע את הנכסים.

ב.         הנתבע הפר את הסכמי השכירות, בכך שנמנע מלשלם לעיריית ת"א את מיסי העירייה , כפי שהתחייב, דבר המהווה עילת פינוי לפי סעיף 131[2] לחוק הגנת הדייר.

טעוני הנתבע:

א.         הנתבע מצוי בנכסים מיום קבלת החזקה בהם, ברצף עד היום, ואין בכוונתו לעזוב את המקום.

ב.         מטרת השכירות בנכס אחד, היתה מחסן ובשני, מחסן ועסק, מטרות אלה מקויימות עד היום. לטענת הנתבע עיסוקו הוא שיווק ספרים לבתי עסק. עסק זה דרש כוחות נוספים, ולכן שיתף את בנו, חיים מנחם, שממשיך לתפעל את העסק. במחסנים מצויים ספרים ישנים שלא שווקו.

ג.          הנתבע משלם חשבונות חשמל, מים , וטלפון, אם כי היות והשהיה במקום היא לזמנים קצרים, החשבונות קטנים בהתאם.

ד.         הנתבע מגיע לנכסים כמעט מידי יום, על מנת לעזור בסידור המקום, איסוף דואר , ובדיקה שלא היתה פריצה או גניבה.

ה.         הנתבע מאשר שעליו האחריות והחובה לשלם מיסי העירייה, אך אין במעשיו הפרה שיכולה לגבש עילת פינוי.

4.     המסכת הדיונית:
בתיק נשמעו ראיות:
מטעם  התובעים:

עת/1, מר אפרים גמליאלי, נחקר על תצהירו ת/1.
עת/2 מר אילן פרץ, נחקר על תצהירו ת/2.
עת/3, מר טומי קרן, נחקר עלתצהירו ת/3.
עת/4 גב' עדית בן פורת, נחקרה על תצהירה ת/4.
עת/5 גב' אביבה פלר, נחקרה על תצהירה, ת/5.
עת/6 , מר עודד צימרמן, נחקר על תצהירו ת/6.
מטעם  הנתבע:
עה/1, מר גבריאל מנחם, נחקר על תצהירו , נ/3.
עה/2, מר חיים מנחם, נחקר על תצהירו נ/4.

כמו כן הוגשו:
תמונה, סומנה  נ/1.
חשבונית, סומנה נ/2.

בתום הבאת הראיות הגישו ב"כ הצדדים, סיכומי טענותיהם בכתב.

5.     דיון והכרעה
לאחר שקראתי את כתבי הטענות, בדקתי את החומר המשפטי המצוי בתיק, בחנתי את העדויות השונות , וכן נתתי דעתי לסיכומי ב"כ הצדדים, הגעתי למסקנה, כי דין התביעה להתקבל.
להלן נימוקיי למסקנה זו:

6.     עילת הנטישה:
א.       מהות העילה
עילת הנטישה היא עילת פינוי, שהוספה על ידי בית המשפט לרשימת העילות המנויות בסעיף 131 לחוק, הרציונל של חוק הגנת הדייר, הוא הגנה על דיירים, כך שלא יאבדו את מקום מגוריהם או את בית העסק שלהם, כל זמן שהם עומדים בדרישות שקובע החוק. רציונל זה מחייב, כי לא תינתן הגנה לדייר, שנטש את המושכר, בלי כוונה לחזור אליו. מי שנטש, עבר מן הסתם להתגורר במקום אחר, כך שיש לו קורת גג, או לחילופין מצא מקור פרנסה אחר.

[ראה: ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' זכי נוסייבה, פ"ד מ"ו[5] ,
765].

ב.       יסודות עילת הנטישה:
בעל בית אשר טוען ,כי השוכר נטש את המושכר, ולא עושה בה כל שימוש, חייב להוכיח שני יסודות מצטברים:

1.         יסוד פיזי-עובדתי -        הדייר עזב את המושכר.

2.         יסוד נפשי-                   העדר  כוונה מצד הדייר לחזור למושכר. הכוונה לחזור
למושכר, מורכבת  גם היא משני יסודות מצטברים:

א.         רצון לחזור.
ב.         סיכוי ממשי לחזור.

רוצה לומר: לא די ברצון ערטילאי לחזור לנכס ביום מן הימים, אלא יש צורך ברצון ממשי המלווה במעשים גלויים [ראה: ע"א 977/91, דלעיל].

על בית המשפט להשתכנע שאותו דייר לא רק "נטש" את המושכר מבחינה פיזית, אלא גם ובעיקר שהוא נטש אותו "נפשית" כמקום עסקו.

 

ג.        נטל השכנוע על בעל הבית:

"בעל בית התובע פינוי בעילת נטישה, חייב לשכנע את בית המשפט, שהדייר נטש את המושכר לחלוטין, על מנת שלא לשוב אליו, כי הוא המוציא מחברו. נטל שכנוע זה נשאר על שכמו מתחילת הדיון ועד סופו".

[ע"א 170/63 פפסימידוף נ' חיזק, פ"ד י"ז[4], 2499].

ד.            נטישה בבית עסק – עקרונות מנחים:
בבתי עסק לא מקפידים על אותה מידה של קשר אישי בין הדייר לבין בית העסק שלו, כפי שנוהגים להקפיד על הקשר שבין הדייר לבין דירת מגוריו. הכלל הוא, כי גם  שימוש מוגבל בבית העסק, משמש הגנה בפני נטישה, אך זאת בלבד שהעסק אשר מתנהל במושכר יהיה  עסקו של הדייר. השאלה האם העסק הוא של הדייר או של אדם אחר, היא עניין לבירור עובדתי.

בסופו של דבר, המסקנה אם היתה נטישת בית העסק או לא צריכה להתבסס על הנסיבות המיוחדות של כל עניין, כגון: טיבו של העסק, הקשר האישי שהיה קיים בין השוכר לבין מקום העסק לפני שנוצרו העובדות המצביעות, לכאורה על נטישה, ומה הם הקשרים שנותרים בין העסק לבין השוכר בתקופה הרלוונטית, כולל גם בתקופה שבה מתבררת התביעה.

 [ד. בר אופיר,   סוגיות בדיני הגנת הדייר, הוצאת פרלשטיין-גינוסר, עמ' 124 ה', ו).

7.     מן הכלל אל הפרט:

א.       האם התקיים היסוד העובדתי של עילת הנטישה?
לאחר שעיינתי בכל החומר שהונח בפני, שוכנעתי, כי התקיים היסוד העובדתי של עילת הנטישה. הנתבע העביר את העסק, שהתנהל במושכר לבנו, כבר בשנת 1988, ומאז העסק שהתנהל במושכר, לא היה עוד עסקו של הנתבע, ולכן גם שימוש מוגבל במושכר אינו יכול להוות הגנה בפני נטישה. מסקנה זו באה על סמך הנתונים הבאים:

א.       גירסת הנתבע:
כך כתב הנתבע בתצהירו:

"... לקראת 1988, למעשה בני כבר ניהל את כל העסק שלי ואני פינתי לו את הדרך. מצאתי כי יקל על שנינו אם אני אעזר במשכורת נוספת ולכן הוסכם ביננו שאני אמשיך בפעילות של תחזוקת המקום... והוא ימשיך בשיווק האגרסיבי של ספרים.
על מנת להוריד ממני אחריות החלפנו את שם העסק ל"לידן הפצת ספרים, ובני  פתח עוסק מורשה על שמו והעסק התנהל למעשה על ידו ובאחריותו ".
[סעיפים 8-7 לנ/3, הדגשות שלי א.ג.]

 
וכך העיד:
"ש.       היכן  אתה עובד היום?
ת.       חברת  רות קארגו. אני שכיר שם. אני עובד שם עוד מעט  8 שנים. אני עובד משרה מלאה...  אני מקבל משכורת אחת ואני חי ממנה אני לא עובד בעוד מקום.
ש.        האם נכון, כי בשנת 89-88 סגרת את העסק העצמאי שלך?
ת.        לא. הבן שלי המשיך.
ש.        מה מספר עוסק מורשה שלך – האם הוא סגור או פתוח?
ת.        כאדם עצמאי מספר העוסק מורשה שלי סגור...
ש.        לבן שלך יש מספר עוסק מורשה אחר?
ת.        כן.
ש.        אותו דבר בביטוח לאומי ובמע"מ, כמו שבמס הכנסה המספר שלך סגור כך התיקים שלך סגורים שם?
ת.        כן.
...
ש.        כל ההכנסות, תקבולים, חשבוניות של העסק על שם מי?
ת.        על שם בני חיים, וזאת משנת 88 ...
ש.        אתה אמרת כי הכנסות העסק והתקבולים  על שם חיים, האם ההוצאות של העסק על שמו?
ת.        אני מכניס כל חודש לחשבונו את שכר הדירה".
[פרוטוקול עמ' 41 שורות 24-16, עמ' 42 שורות 16-1 – הדגשות שלי א.ג.].

 

"ש.       כמה שנים אתה לא בפנים?
ת.       משנת 88 כאשר בני השתחרר מהצבא הוא נכנס לעסק ואני נתתי לו את זה.
ש.        זה לא עסק שלך?
ת.        היום לא.
ש.        משנת 88 הוא לא עסק שלך?
ת.        בני מתעסק את זה...".

[פרוטקול עמ' 45 שורות 10-5 – הדגשות שלי א.ג.].

 לסיכום:
הנתבע מודה מפורשות שמשנת 1988, עת העביר את העסק לבנו, העסק אינו שלו.
מספר העוסק מורשה של הנתבע נסגר אז, ומ- 1988 לערך, יש לבן מספר עוסק מורשה אחר. במקרה דומה, בו נדונה עילת הנטישה, ובנה של הדיירת נרשם כעוסק מורשה , היוותה עובדה זו  אינדקציה למסקנה שהעסק פסק להיות עסקה של הדיירת.

כך נפסק:

"מכל מקום, הוכח שבשנת 1987 נרשם המערער 1 כעוסק מורשה במס ערך מוסך, העסק נוהל במסגרת זו...  נראה שדי בעבודה זו כדי להביא לקביעה שהעסק פסק להיות עסקה של המנוחה מאותה עת – שנת 1987".

[ע"א [ת"א] 89/97 אביגדור פרי ואח' נ' אלקס יוסף, תק- מח 98[2] , 2351] – הדגשות שלי א.ג.]

כמו כן הודה הנתבע, שההכנסות והחשבונות הם על שם בנו משנת 1988, ותיקי בטוח לאומי ומס הכנסה שלו סגורים מאז,  וכן שמאז שהעביר את העסק לבנו, הינו משתכר מעבודה אחרת. בעניין שכר הדירה, העיד הנתבע, כי הוא מכניס לחשבון בנו את שכר הדירה. לא הוכח לי ששכר הדירה שולם לתובעים בפועל מחשבון הנתבע.

יש לציין  כי מה שנפסק בע"א 477/67 רבינוביץ נ' ארגש, פ"ד כ"ב [1], 309, אינו נכון לענייננו כיוון ששם הוכח שהעסק המשיך להיות עסקה של הדייר, ורק נוהל בידי הבן, בעוד שבמקרה דנן, הודה הנתבע מפורשות, כי משנת 1988, העסק במושכר אינו שלו אלא של בנו.

ב.       בנו של הנתבע:
כך כתב בנו של הנתבע, מר חיים מנחם, בתצהירו:

"במהלך שנת 1988 הסתבר שקשה מאד להתקיים מהעסק בלבד, ואז החליט אבי לחפש עבודה נוספת ולכן בשנת 1989 פתחתי עסק מורשה על  שמי.... העסק החדש נקרא  'לידן הפצת ספרים'  ".

[סעיף 6 לתצהיר נ/4, הדגשה שלי א.ג.].

 
וכך העיד:

"ש.       מתי  בעצם כל העסק עבר על שמך?
ת.       בשנת 89, כמדומני ...
ש.       כאשר אני אומר כי העסק עבר על שמך – מע"מ, מס הכנסה, ביטוח לאומי, שיקים ?
ת.        הכל".

 [פרוטקול עמ' 47 שורות 17-16, 22-21 – הדגשות שלי א.ג.].

כלומר, הבן אישר שבשנת 89-88 לערך, עסקו של אביו , שהתנהל במושכר עבר אליו.

ג.        לטענת הנתבע, הוא מגיע למושכר מידי יום ודואג להחזקת המקום, נקיון , איסוף וטיפול בדואר. [סעיף 7 לנ/3].

ראשית, לא הוכח לי, שאכן הנתבע מגיע למושכר מידי יום, הנתבע העיד,  כי יכול להביא עדים, שרואים אותו במושכר [פרוטוקול עמ' 44  שורה 65], אך לא הביא עדים אלו.

מעבר לכך, אין בנקיון המושכר או איסוף הדואר, בכדי לסתור את המסקנה דלעיל, כי העסק איננו עסקו של הנתבע זה שנים רבות. הדברים האמורים גם באשר לשימוש בטלפון וחשמל.

האם התקיים היסוד הנפשי על  עילת הנטישה?
כאמור, לצורך התגבשות עילת הנטישה יש להוכיח גם העדר כוונה מצד הדייר לחזור למושכר, וכאשר מדובר ברצון לחזור למושכר, יש צורך ברצון ממשי ולא ערטילאי.

בענייננו כאמור, הוכח כי העסק , שנוהל במושכר  מתחילת השכירות, עבר אל בנו של הנתבע בשנת 1988,  ולא הוכח לי, כי בכוונת הנתבע להשיב לעצמו את העסק, ולחזור ולנהלו במושכר.

כך העיד הבן , כשנשאל על כך:

"ש.       האם קיימת אפשרות כי תחזיר את העסק  על שם האבא, החשבוניות, מע"מ?
ת.       כרגע, זה לא ריאלי".

[פרוטוקול עמ' 48 שורות 8-7, הדגשה שלי א.ג.].

 
לפיכך, התקיים גם היסוד הנפשי, והתגבשה עילת פינוי כנגד הנתבע בגין נטישת המושכר.

8.     עילת פינוי בגין הפרת חוזה שכירות:
א.       סעיף 131 לחוק הגנת  הדייר קובע כהאי לישנא:

"על אף האמור בכל חוזה  או הסכם, אולם בלי לגרוע מהוראות חיקוק אחר, אלה בלבד הן עילות הפינוי
[1]        ...
[2]        הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי יקומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות, את הזכות לתבוע פינוי".


ב.         לטענת התובעים, הפר הנתבע את תנאי השכירות, בכך שנמנע מלשלם לעירית ת"א את מיסי העירייה, כפי שהתחייב.

ג.          עניין זה אינו מנוי במסגרת העילות המופיעות בסעיף 131 לחוק, ועל כן על הטוען להם, להוכיח שלושה תנאים מצטברים:

1.         תנאי מפורש בחוזה השכירות אשר אוסר על עשייתו [להלן: "התנאי הראשון"].

2.         התנאי הנ"ל הופר על ידי הנתבע [להלן: "התנאי השני"].

3.         הפרת התנאי מקנה לתובעים את הזכות, עלפי תנאי השכירות, לתבוע את פינוי הנתבע מהנכס [להלן: "התנאי השלישי"].

                   נפנה עתה לניתוח התקיימות התנאים הנ"ל:

א.         האם התקיים התנאי הראשון?
בחוזה השכירות מיום 1.1.75 [נספח לת/6], נכתב בתוספת לחוזה סעיף 2:
"מיסים עירייה, מים וחשמל חלים על השוכר".

כנ"ל בחוזה השכירות מיום 1.3.77 [נספח לת/6], שבו נכתב בתוספת לחוזה, סעיף 2:
"מיסים עירייה, מים וחשמל חלים על השוכר".

כלומר, ישנו תנאי מפורש המגדיר את חובתו של הנתבע לשלם את תשלומי הארנונה, בכך מתקיים התנאי הראשון.

ב.         האם התקיים התנאי השני?
התובע הודה בעדותו וכן בסיכומיו, כי יש לו חוב בעיריית ת"א בגין אי תשלום ארנונה.

וכך העיד:

"יש לי בעיה עם העירייה. אני מסוכסך איתם. אני לא משלם ארנונה כל חודש, אבל אני במו"מ איתם...".
[פרוטוקול עמ' 42 שורות 21-20].

"ש.       אני מציג לך תדפיס מעיריית ת"א בגין יתרת חוב ארנונה – מה אתה אומר על כך?
ת.        הם יכולים לדרוש  כמה שהם רוצים.  אני אומר שאני חייב, אבל אני במו"מ איתם להוריד את הסכום...".

 [פרוטוקול עמ' 43 , שורות 2-1 – הדגשה שלי א.ג.].

כמו כן, בסיכומיו כתב הנתבע בסעיף 9:

"אין  מחלוקת בין הצדדים, שקיים חוב לעירית ת"א שטרם שולם".

לפיכך, התקיים גם התנאי השני.

 

ג.          האם התקיים התנאי השלישי?
בסעיף 19 לחוזה מה – 1.1.75, נכתב:

"אם השוכר יפר או לא יקיים איזה תנאי או התחייבות הכלולים בחוזה הזה... אזי בכל אחד מהמקרים הנ"ל יחשב החוזה הזה כבטל ומבוטל ומבלי לפגוע בזכותו של המשכיר... יהיה הוא רשאי לתבוע מיד את פינוי המושכר ...".

 

כך גם קובע סעיף ח/1 לחוזה השכירות מיום 1.3.77- בכך מתקיים גם התנאי השלישי.

לטענת הנתבע, סעיפים אלה הם התניה גורפת בחוזה, ואינם יכולים לזכות את התובעים בפינוי על פי סעיף 131 [2] לחוק הגנת הדייר.

אין בידי לקבל טענה זו, שכן נפסק, שאין להוראת סעיף 6 לחוק החוזים [תרופות בשל הפרת חוזה], כל  רלוונטיות לעניין סעיף  131[2] לחוק הגנת הדייר.

"כפי שציינתי, יש להבחין בין שתי שאלות נפרדות. האחת זו הסמאנטית, בדבר "נוסחת הפינוי" הנדרשת על פי סעיף 131[2] לחוק הגנת הדייר, והאחרת, זו המהותית, בדבר מהות הקשר בין פינוי המושכר לביטול חוזה השכירות. וכפי  שראינו  לעניין "נוסחת הפינוי"  אין להוראת סעיף 6 לחוק התרופות כל רלוונטיות, ושאלת הגריפה של הוראת הפינוי אינה מעלה ואינה מורידה. השאלה היחידה הדורשת בדיקה במסגרת זו היא, אם יש בין תנאי החוזה תנאי מפורש הקובע, כי אי קיום תנאי מתנאי השכירות מעניק לבעלי הבית את הזכות לתבוע  פינוי. אם תנאי כזה קיים, כי אז התקיימה הדרישה הצורנית, הקבועה בסעיף 131[2] לחוק הגנת הדייר".

[ע"א 121/84 יעל בר – עקיבא – מוזס נ' אלף יוד. בית. דלת, פ"ד ל"ח[4], 673 – הדגשות שלי א.ג].

 

לפיכך, לאור כל האמור לעיל, הרי שהתגבשה עילת פינוי כנגד הנתבע בגין הפרת חוזה השכירות.

9.     סעד מן הצדק:
א.       סעיף 132 [א] לחוק הגנת הדייר קובע:
"על אף  קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי באם שוכנע שבנסיבות העניין לא יהיה זה צודק לתיתו".


ב.         סעד מן הצדק הינו סעד המסור לשיקול דעתו של בית המשפט. סעד זה ינתן באם יהיה סבור בית המשפט, כי פינוי הדייר מביתו או בית עסקו, בנסיבות העובדתיות של המקרה שלפניו, מהווה סנקצייה חמורה מידי ובלתי צודקת, לעומת ההפרה, וכי תוצאות ההפרה עולות בצורה ממשית על חומת מידת ההפרה [ד. בר אופיר, דלעיל, עמ' 142].

כמו כן, יש לזכור כי זכויות הקניין של בעל הבית, במקרה זה, עלו לרמה של זכות יסוד לאור חקיקת יסוד כבוד האדם וחירותו, לפיכך על בית המשפט להקפיד ביתר שאת על מילוי חובותיו של דייר מוגן יותר מבעבר,  משום שדיני הגנת הדייר גורעים מזכות הבעלות של בעלי הנכסים, ולפיכך יש לפרשם בצמצום.

 

ג.          הנתבע לא עתר לסעד מן הצדק בכתב הגנתו, אלא העלה זאת לראשונה בסיכומיו. דייר אשר מעוניין בקבלת סעד מן הצדק, חייב לבקש זאת במפורש, בכתב הגנתו, אך ישנה פסיקה המתירה מתן סעד מן הצדק, גם אם לא התבקש מכתב ההגנה כך פסקה כבוד השופטת נתניהו:

"הגישה העולה מתוך הפסיקה, היא שכל אימת ששיקולי הצדק, שעלו מנסיבות לגופו, הצדיקו את מתן הסעד, לא ראה בית המשפט בפגם הפרוצדורלי של אי בקשת הסעד,  מכשול להענקתו.  ההימנעות מבקשת הסעד לא היתה אלא אחת מתוך מכלול נסיבות המקרה, שאף היא  נשקלה, בין יתר הנסיבות לצורך ההחלטה  אם מן הצדק יהיה להעניק את הסעד ...".

[ע"א 76/81, בוקבוזה נ' שירי, פ"ד ל"ז[3], 622, וכן בע"א 359/88 הרי שטרנפלד נ' עזבון המנוח באובן חסון ז"ל,  תק-על 94[1], 1061].
10.   שיקולים והכרעה:
א.       מטרת החוק:
לעניין זה מקובלני כי:

"תכלית חקיקתו של חוק הגנת הדייר לא באה לשלול מבעלי הבתים את הזכות לשלמות רכושם, אלא להגן על דיירים מוגנים בפני פינוי, כל עוד הם מקיימים בקפדנות את תנאי השכירות. החוק שלל אומנם מבעלי הבתים חלק נכבד מזכותם להתקשרות חופשית, ואת ההנאה השלמה מרכושם, אולם לדייר לא ניתנה זכות קניינית לעשות במושכר כרצונו".
[בר-אופיר לעיל,  עמ' 185].

כלומר, ההגנה על הדייר על חשבון זכויותיו של בעל הבית, מותנית בדרך כלל במילוי קפדני של תנאי השכירות.

ב.       טיב המושכר:
במקרה דנן, מדובר בדייר מוגן בבית עסק, והלכה היא כי מחמירים יותר עם דייר בבית עסק, מאשר דייר בבית מגורים [ע"א 88/81 אלסחורי ואח' נ' יוסף מזרחי פ"ד ל"ז(3) 309]. כמו כן שוכנעתי כי פינוי הנתבע מהמושכר לא יהווה את שבירת מטה לחמו, שכן הנתבע משתכר מעבודה אחרת.

ג.        מהות ההפרה:
מדובר בשתי עילות פינוי, אחת היא נטישת המושכר, שכן הוכח שעסקו של הנתבע עבר לבנו לפני שנים רבות, והשניה היא הפרת חוזה השכירות.

ד.        הנתבע לא ביקש סעד מן הצדק בהזדמנות הראשונה:
לקחתי בחשבון את העובדה, כי סעד מן הצדק לא הוזכר בכתב ההגנה, והנתבע לא הניח תשתית ראיתית להענקת סעד זה.

על כן, ולאור העובדה שזכויותיה הקניינות של בעלי הבית עלו לרמה של זכויות יסוד, ועל סעד מן הצדק להינתן במשורה. החלטתי, כי אין מקום להעניק לנתבע סעד מן הצדק שימנע את פינויו מהנכסים.

11.   לאור כל האמור לעיל התוצאה היא כדלקמן:

א.       אני מחייב את הנתבע לפנות את הנכסים המצויים בקומת המרתף של הבית ברחוב בלפור 29 בתל אביב: נכס בן שלושה חדרים ומחסן בכניסה ב', הידוע כתת חלקה 1 של חלקה 20 בגוש 7431 ונכס בן חדר אחד בכניסה א', בכתובת הנ"ל, הידועה  כתת חלקה 4 של חלקה 20 בגוש 7431, ולהחזיר את החזקה בהם לידי התובעים.

ב.       אני מעכב את ביצוע הפינוי עד ליום 31.08.02 וזאת על מנת לאפשר לנתבע להתארגן.

ג.        אני מחייב את הנתבע לשלם לתובעים סך של -.18,000 ₪. סכום זה כולל הוצאות משפט, שכ"ט עו"ד ומע"מ. סכום זה ישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד ליום התשלום המלא בפועל.

ניתן היום כ"ב באב, תשס"ב (31 ביולי 2002) בהעדר הצדדים
המזכירות תמציא העתקים לב"כ הצדדים
מותר לפרסום מיום 1.8.2002.

 

1

   
בתי המשפט

 

פסק דין

זוהי תביעה לתשלום הנזק שנגרם לתובע כתוצאה משירות רשלני שקיבל מהנתבע, ששימש כפרקליטו במועדים הרלוונטיים לתביעה.

העובדות שאינן במחלוקת:

1.         התובע הינו נהג מונית במקצועו, אך בין היתר הוא מלווה כספים לאנשים (להלן: "התובע").
2.         הנתבע, עורך דין במקצועו, נתן לתובע שירות משפטי בתקופה הרלוונטית לתביעה (להלן: "הנתבע").
3.         במשרד הנתבע עבדה גיסת התובע, עופרה גילאור, כפקידה (להלן: "הפקידה").
4.         בתחילת שנת 1991 העביר התובע לטיפול הנתבע שני שטרות לגביה באמצעות ההוצאה לפועל; שטר אחד שמספרו 972516, על סך 25,000 ₪ שנעשה לפקודת גיל גבאי, בן התובע, ובחתימת ערבות של אוולין קירשנבאום שתאריך פרעונו ליום 30.8.1990 (להלן: "השטר הראשון"). שטר שני, שמספרו 972517, על סך 15,000 ₪ שנעשה לפקודת התובע על ידי שלמה וקנין, שתאריך פרעונו ליום 31.12.1990 (להלן: "השטר" או "השטר השני"). הנתבע פתח שני תיקי הוצאה לפועל לביצוע השטרות.
5.         במסגרת הטיפול בשני תיקי ההוצאה לפועל הוגשה על ידי הנתבע בקשה להטלת עיקול על נכס מקרקעין אשר היה בבעלותו של וקנין שלמה (להלן: "העיקול").
6.         אשר לשטר הראשון אין מחלוקת בין הצדדים כי במסגרת הסדר שנעשה בין התובע לבין החייב, הורה התובע לנתבע על החזרת השטר הראשון לחייב. השטר השני, אף הוא הוחזר על ידי הנתבע לחייב ותיק ההוצאה לפועל נסגר נגדו. המחלוקת שבפני נוגעת לשאלה האם התובע הורה לנתבע לעשות כן.            

טענות התובע:
1.         במהלך שנת 1996 הגיע להסדר עם החייב החתום על השטר הראשון, ולפיכך הורה לנתבע על החזרת השטר. בדיעבד, לאחר תקופת זמן, משביקש התובע להמשיך לפעול לגביית השטר השני, הסתבר כי השטר השני לא נמצא בידי הנתבע ובניגוד להוראתו הוא הוחזר לחייב ותיק ההוצאה לפועל נסגר על ידו.
2.         לאור השתלשלות העניינים, הבטיח לו הנתבע כי ידאג לאחת משתי חלופות: האחת, קבלת השטר המקורי חזרה. השניה, פתיחת תיק ההוצאה לפועל מחדש על אף העדר השטר וחידוש כל ההליכים. ניסיונותיו להאיץ בנתבע לפעול באחת מהחלופות לא נשאו פרי ולפיכך שלח לנתבע ביום 28.11.1999 מכתב התראה על מעשיו הרשלניים.
3.         ביום 21.5.2001, הגיש הנתבע, בשם התובע, תובענה על סמך עסקת היסוד נשוא השטר.  ביום 27.3.2002, התנהל דיון בפני בית משפט זה בו הוברר כי טרם נמסרו כתבי בית דין לנתבעים בתובענה, תביעה זו עדיין לא התבררה והמסירה בוצעה רק בחודש אפריל 2002.
4.         הנתבע, במחדליו בכל הקשור לאי גביית השטר, החזרתו לעושהו ואי מסירת כתבי בית הדין, כאמור, פעל ברשלנות וגרם לתובע נזק. אשר על כן חייב הנתבע לפצות את התובע בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מאי גביית השטר והחזרתו לעושהו.

טענות הנתבע:
1.         הטיפול בתיקי הוצאה לפועל במשרדו נעשה רק עבור לקוחות קבועים, כחלק מהשרות שנותן משרדו ללקוחות אלה. התובע לא היה לקוח קבוע של המשרד וכל קשריו נבעו מכך שגיסתו עבדה בתקופה הרלוונטית במשרד הנתבע ועיקר עיסוקה היה טיפול בתיקי הוצאה לפועל. לנוכח העובדה כי גיסת התובע עבדה במשרדו, הסכים הנתבע כי הליכי ההוצאה לפועל ייעשו דרך משרדו. אשר על כן, מטבע הדברים, את כל המגעים בקשר לשטרות, ניהל התובע מול גיסתו, אשר פעלה על פי הנחיותיו ללא מעורבות הנתבע.

2.         במהלך שנת 1996 פנה התובע אל גיסתו, דיווח לה כי הגיע להסדר עם החייב העיקרי ואישר לה להחזיר את השטרות. הפקידה פנתה אל הנתבע וסיפרה לו אודות השיחה עם התובע וביקשה אישורו לביצוע ההסדר. אשר על כן, ביום 20/3/1996, מסרה הפקידה, שלא בנוכחותו, את שני השטרות המקוריים לידיה של שוש קינן.

3.         לאחר החזרת השטרות, התובע לא יצר קשר עם המשרד, אלא לאחר מספר שנים, משפנה לנתבע בבקשה לחידוש הליכי ההוצאה לפועל.  לאחר שערך בדיקה התברר לו, בדיעבד, כי שני השטרות הוחזרו לחייבים ותיקי ההוצאה לפועל נסגרו.

4.         הואיל והתובע ביקש עיכוב הליכים בתיקי ההוצאה לפועל, והואיל והשטרות הוחזרו לבעליהם על פי הוראתו, הוא לא התרשל בפעולותיו. יתר על כן, לא נגרם לתובע כל נזק הואיל והגיש תביעה על פי עסקת היסוד.

5.         השטר נשוא התביעה אינו כשר לגבייה בהוצאה לפועל, שכן החתימה על גביו אינה חתימתו של שלמה וקנין, שאישר בתצהירו כי חתימתו זויפה. אשר על כן, משזויפה החתימה על גבי השטר לא חלה עליו החובה לגבותו דרך הוצאה לפועל.
דיון:
1.         אין חולק כי השטר הראשון נגבה באמצעות הסדר שהתובע הגיע עם החייב מחוץ לכותלי  בית המשפט. אשר לשטר השני, הצדדים חלוקים האם התבקש הנתבע להחזיר לחייב גם שטר זה או שמא התבקש לפעול לגבייתו בהליכי הוצאה לפועל. התובע טוען לרשלנות הנתבע מחמת אי גביית השטר בהליכי ההוצאה לפועל ובהחזרתו לחייב שלא על פי הוראתו ואילו הנתבע טוען, מנגד, כי ניתנה הוראה לפקידתו להחזיר את השטר השני במועד שנתנה ההוראה לגבי השטר הראשון.
התובע עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו בתביעה שבפני; הוא הגיש שני שטרות כשרים לביצוע למשרדו של הנתבע ואין חולק כי השטר, נשוא התביעה, לא נגבה באמצעות הליכי ההוצאה לפועל. הנתבע טוען מנגד כי לא קמה לו אחריות בגין אי ביצוע השטר, מחמת הוראת התובע לאי גבייתו, אלא שהנתבע לא עמד בנטל המוטל על כתפיו להוכחת הטענה האמורה.
הוא נמנע מלהביא לעדות את הפקידה, שלטענתו קבלה מהתובע את ההוראה האמורה ולא הביא כל ראייה טובה אחרת לתמיכת טענת הגנה זו.

2.         לטענת הנתבע, התובע לא היה לקוח קבוע של המשרד הואיל ואת הליך ההוצאה לפועל, ובפרט את ענייניו של התובע, הוא הפקיד בידי הפקידה, אשר תחום מומחיותה במשרד היה טיפול בענייני הוצאה לפועל. הוצאה לפועל מהווה הליך משפטי על פי דין, אי לכך הסמכות וההיתר על פי דין לטפל בהליכים כגון אלה הינם בידי הנתבע, שהינו פרקליט במקצועו. אין הנתבע רשאי להאציל הרשות הניתנת לו על פי חוק ללשכת עורכי הדין לפקידה, שאינה בעלת רישיון לעריכת דין. על הנתבע, כבעל משרד, המעניק שירותים משפטיים, חלה אחריות מקצועית בגין כל פעולה הנעשית במשרדו ועל ידי מי מטעמו, קרי , פקידת משרדו, בכל הנוגע לטיפול משפטי שניתן ללקוח – וטיפול בתיק הוצאה לפועל בכלל זה.
בקשה לביצוע שטר נחתמת ומוגשת על ידי עורך דין והוא אחראי לכל הפעולות הנעשות הנקוטות על ידו במסגרת תיק ההוצאה לפועל.
הנתבע הודה כי הליכי ההוצאה לפועל נעשו באישורו ונחתמו על ידי חותמת משרדו.
לעניין זה מעיד הנתבע בעמוד 10 לפרוטוקול:

                        "ש. שאתה אומר שהתובע ביקש השהיה של ההליכים תקופה
ממושכת.
ת. כן.
ש. הוא ביקש את זה ממך.
ת. הוא ביקש מעופרה שפעלה על פי הנחיותי. אני יודע זאת
ממה שהיא סיפרה לי בזמנו וגם ממה שהתובע סיפר לי".
(ההדגשה שלי – ש.א.).

לאור האמור לעיל, והואיל והליך ההוצאה לפועל נפתח ונוהל במשרד הנתבע, בידיעתו ובהסכמתו, אין הנתבע יכול לעצום עיניו ולטעון כי ביצועו נעשה ללא מעורבות ולפי הנחיות התובע. הפקידה, המטפלת בהליך ההוצאה לפועל, פועלת כשלוחתו של הנתבע ועל כן מעשיה מקימים אחריות לנתבע. יתר על כן, פקידה, אשר אינה מחזיקה באמתחתה רשיון לעריכת דין, אינה רשאית לעסוק בהליך משפטי ואל לנתבע לגלגל אחריות עליה בכל הנוגע לטיפול המשפטי בתיק ההוצאה לפועל.
משרד הנתבע טיפל במימוש השטרות לטובת התובע ועל כן נוצרו בין התובע לבין הנתבע יחסי עורך דין לקוח.

3.         הבסיס ליחסי לקוח - עורך דין הוא חוזי. בין עורך הדין לבין הלקוח קיים הסכם, לפיו מתחייב עורך הדין ליתן ללקוח שירותים להם יוחד מקצוע עריכת דין בתמורה לשכר טרחה המשולם לו. יש שהסכם זה מועלה על הכתב, יש שהוא מוצא ביטויו רק בדברים שנאמרו בעל פה ויש שנוצרים יחסים מכללא, כפי שהדבר בא לידי ביטוי במקרה דנן. דהיינו, בעת מסירת השטרות לטיפול משרדו של התובע, בידיעתו ובהסכמתו, נכרתו, מכללא, יחסים חוזיים בין התובע לבין הנתבע ונוצרו ביניהם יחסי פרקליט – לקוח.
טענת הנתבע על כי שכר טרחתו לא שולם לו, ראוי שלא היתה נטענת. אם חפץ הנתבע לגבות את שכר הטרחה המגיע לו בגין הטיפול בביצוע השטרות, היה עליו לפנות לתובע בדרישה לתשלום שכרו. אולם, אין באי תשלום שכר הטרחה כדי לפטור את התובע מאחריותו המקצועית לטפל כראוי בעניינו של הלקוח, כל עוד העניין נתון לטיפולו.

4.         לטענת הנתבע, כפי העולה מתצהירו, במהלך שנת 1996 פנה התובע לפקידה, דיווח לה כי הגיע להסדר עם החייב ואישר לה להחזיר את השטרות לחייב. הפקידה – לטענתו – פנתה אליו וסיפרה לו אודות תוכן שיחתם וביקשה את אישורו לביצוע ההסדר (סעיף 14 לתצהיר).
לעומת זאת, ובניגוד לאמור בתצהיר עדותו הראשית, מעיד הנתבע כי רק בדיעבד נודע לו אודות ההסדר הנטען;

"ש. השטר הזה שהוחזר ששם הגיעו להסדר של 25,000
ההסדר היה בידיעתך.
ת. לא ידוע לי על ההסדר לא ביחס לשטר הזה ולא ביחס
לשטר השני.
ש. מדוע הוחזרו השטרות.
ת. אני לא יודע. אמרתי שנודע לי ביעבד שהושג הסדר.
ש. אתה לא יודע אם השטרות הוצאו ממשרדך אלא בדיעבד.
ת. לגבי נושא של המועד אני לא זוכר את המועד. בפועל
השטרות הוחזרו כפי שהם נמסרו על ידי הגברת שעבדה במשרדי.
ש. זו מסקנה שלך בדיעבד.
ת. כן. על סמך מה שעופרה אמרה."
(עמ' 11 לפרוטוקול. ההדגשה שלי ש.א.).

לפיכך, משנסתרה בחקירה הנגדית גרסת הנתבע, התמוטטו האדנים עליהם מושתתת ההגנה. הנתבע ביסס את עיקר הגנתו על ההסדר אליו הגיע התובע עם החייב, אודותיו נמסר לו מפי פקידת משרדו אשר ביקשה אישורו לכך. ואילו מעדותו עולה כי רק לאחר מעשה נודע לו על ההסדר הנטען.
מעדות הנתבע מסתבר כי השטר הוחזר לחייב ותיק ההוצאה לפועל נסגר על ידי הנתבע או מי מטעמו וממשרדו, ללא ידיעת הנתבע, מבלי שבחן את השאלה האם נכון לסגור את תיק ההוצאה לפועל ולהחזיר השטר לחייב. בנקודה זו מתעוררת השאלה העובדתית האם יש ממש בטענת הנתבע והאם הוא הוכיח טענתו כי התובע הגיע להסדר פשרה עם החייב והורה לפקידה להחזיר לו השטר השני.
הנתבע מבסס את הגנתו על עדות מפי שמועה - מפי הפקידה, אשר סיפרה לו בדיעבד, ולא בזמן אמת, את שנאמר לה על ידי התובע כי יש להשיב את השטרות לחייבים. משהטיל הנתבע את כל הגנתו על דבריה של הפקידה, מן הראוי היה להביאה לעדות. כלל ידוע הוא כי משנמנע צד להליך להגיש ראיה הנחוצה לו להוכחת גרסתו, דינו כמי שחפץ להסתיר עובדות מבית המשפט או כי הבאת הראיה לא תתמוך בגרסתו. כשנשאל הנתבע מדוע נמנע מהבאת הפקידה לעדות השיב:

"ת. לא ראיתי צורך. העובדות מהתיק הן חד משמעיות ואני
עומד מאחורי התיק."       
(עמ' 10 לפרוטוקול)

אם כן, משסבר הנתבע כי אין צורך בהבאת העדה,  עליה מתבססת עיקר הגנתו, לא עמד בנטל הוכחת הטענה על כי התובע הגיע להסדר עם החייב והורה לפקידה להחזיר לו את השטר.

5.         טוען הנתבע לאי כשרות השטר מחמת זיוף החתימה על גביו. לתמיכת הטענה צרף הנתבע לתצהיר עדותו הראשית תצהיר של הערב לשטר, שלמה וקנין, אלא שלא די שוקנין לא הגיע למתן עדות על תצהירו ועל כן תצהירו לא ישמש
ראיה, אלא שטענה זו נשמעת מוזר משהו, כשהיא מועלית על ידי הנתבע, אשר הגיש את השטר לביצוע על סמך אותה חתימה. כן תמוהה הטענה לאור העובדה שבסעיף 12 לתצהירו, טוען הנתבע כי זכויות החייב, שלמה וקנין, בחנות שועבדו. מכאן נובע כי החייב על פי השטר הינו וקנין והטענה בדבר זיוף חתימתו והעדר חבותו הינה טענת סרק. יתר על כן, טענת זיוף החתימה לא הועלתה כלל בכתב ההגנה, היא עומדת בניגוד מוחלט לגרסה המופיעה בכתב ההגנה בדבר חבותו של וקנין, הצורך להגיש נגדו כתב תביעה על פי עסקת היסוד ועל כן מהווה היא הרחבת חזית. זו לא הרחבת חזית סתמית, אלא יש בה כדי להחליש את יתר טענות ההגנה והיא מחדדת עוד יותר את העובדה כי השטר הוגש לביצוע כדין וכי הנתבע לא הוכיח שהוא הוחזר כדין לחייב.
למעלה מן הצורך, אוסיף כי הן הצעת הנתבע לתובע להגיש תביעה על סמך עסקת היסוד, קרי, חוזה ההלוואה, והן הבקשה לביטול סגירת תיק ההוצאה לפועל לגביית השטר, אשר הוגשה אף היא על ידי הנתבע, מלמדות על הודיית הנתבע כי היתה עליו חובה לפעול לגביית החוב, וכי בשל טעותו, נסגר תיק ההוצאה לפועל. על כן, נקט הנתבע בצעדים לחידוש התיק וניסיונות גבייה אחרים על מנת לתקן הטעות.

6.א.      משדחיתי את גרסת ההגנה אבדוק האם פעל הנתבע כעורך דין סביר. ובמילים אחרות: האם הנתבע עשה ונקט צעדים ראויים לגביית השטר שנמסר לטיפולו הן בהליכי ההוצאה לפועל והן בדרך אחרת. על מנת לבחון שאלה זו אדון באמות המידה לאורן יש לקבוע האם הנתבע פעל כפרקליט העושה לביצוע עבודתו במיומנות ובאופן מקצועי כפי שיש לצפות ממנו כפרקליט. במאמרם של ד"ר יהודה שנהב ורחל לויתן "אחריותו המקצועית של עורך דין ניהול סיכונים וביטוח החבות "נידונות אמות המידה האמורות, ובעמוד 181 נאמר:
"עורך הדין המקבל על עצמו טיפול בענייניו של לקוח,

                                    מציג לפניו מצג מכללא לפיו הוא בעל הכישורים
המתאימים, הידע והיכולת להבין ולנהל את הבעיה
המוצגת בפניו וכי הוא מתעתד להפעיל מידה של
אחריות סבירה שבה היה נוהג עורך דין בנסיבות        
דומות. "
(ההדגשה שלי – ש.א.)

וכן, החובות שקמות מאופי היחסים פרקליט – לקוח נידונו בע"א 37/86, 58 לוי נ' שרמן פ"ד מד (4) 446:

"... חובותיו של עו"ד כלפי לקוחו רחבות הן. נדרשת ממנו מידה רבה של מיומנות וזהירות בטפלו בענייני הלקוח... עליו להיות עירני, וקשוב לצרכיו של הלקוח ולפעול באמונה ובמסירות למען האינטרסים של הלקוח שלו עומד בראש מעייניו ודאגותיו. על עורך דין לשוות עיקרים וערכים אלה נגד עיניו, שכן אז יבין, אל נכון, גודל האחריות המוטלת עליו ורמת חבותו כלפי הלקוח."

                                                                                    (שם בעמוד 468)

כאמור, התובע הפקיד בידי הנתבע את  השטר לביצוע תוך הסתמכות כי הנתבע ייעשה שימוש בכישוריו המתאימים ויפעיל מידה של אחריות סבירה לשם גביית השטר. חובת הנתבע היתה לדאוג לקיום האינטרסים של התובע, קרי, למימוש השטר.      
משהוחזר השטר לחייב ותיק ההוצאה לפועל נסגר בנסיבות שלא הובהרו על ידי הנתבע, המסקנה המתבקשת היא כי הוא פעל והפעיל את משרדו, בכל הקשור לטיפול בעניינו של התובע, באופן בלתי מקצועי, בלתי זהיר ולא על פי אמות מידה שעורך דין צריך וחייב לפעול בנהלו תיק הוצאה לפועל.
גם בהנחה שהנתבע לא ידע שפקידתו החזירה את השטרות אין בכך לפטור
אותו מאחריותו המקצועית, שכן, מעשי הפקידה, בכל הכרוך בטיפול בתיק
ההוצאה לפועל, הינם כמעשיו של הפרקליט והיא שמשה בנסיבות האמורות
יד הארוכה, קרי שלוחתו.

ב.         בנוסף לחובה לפעול למען אינטרס הלקוח מונחות חובות נוספות הנגזרות מהיחסים שבין עורך דין ללקוח, ובין היתר החובה לעדכן באופן שוטף את התובע, כלקוח, בשלבי הטיפול המשפטי. אף חובה זו לא קויימה על ידי הנתבע. משביקש התובע להטיל עיקול על נכסי החייב, לא הביא הנתבע לידיעתו כי על הנכס רובצת משכנתא לטובת הבנק למשכנתאות וכן לא דיווח לתובע בדבר התקדמות ההליכים בתיק ההוצאה לפועל. התובע העיד, ועדותו לא נסתרה, כי משך שנים הנתבע לא יצר עמו קשר, ואולי זו הסיבה שבסופו של דבר תיק ההוצאה לפועל נסגר, בטעות, על ידי הנתבע.
הנתבע הפקיד את הטיפול בביצוע השטרות בידיה של פקידתו תוך שהורה לה לפעול על פי הוראות התובע. משך שנים, מיום פתיחת התיקים לביצוע השטרות בהוצאה לפועל ועד אשר הודיע התובע כי הגיע להסדר עם החייב לגבי השטר הראשון וגם לאחר מכן, לא פעל הנתבע לקידום ביצוע השטר באמצעות הליכי הוצאה לפועל. על אופי הטיפול או נכון יותר לומר אי הטיפול בשטרות העיד הנתבע בעמוד 9 – 10 לפרוטוקול:

            "ש. שמוגשת בקשה לביצוע שטר אתה בודק את הנכונות
שלה את המבנה שלה או שסתם מגישים כך.
ת. בוודאי. במקרה זה לא בדקתי. אני לא יודע אם משהו בדק.
...
ש. האם העיקול נרשם בלשכת רשום המקרקעין.                  
ת. אין לי מושג.
ש. היום אתה יודע אם העיקול תפס.
ת. אני לא יודע אם העיקול נרשם..."

הנה, כי כן, הנתבע אינו מכחיש כי במקרה דנן לא בדק את גורלם של התיקים שהוגשו על ידו להוצאה לפועל; הוא לא טרח לבדוק התקדמות הליכי הגבייה ואפילו לא בדק אם העיקול נרשם לפי הבקשה שהוגשה על ידו ללשכת רישום המקרקעין. אשר על כן, אין ספק כי הנתבע לא קיים את החובות המוטלות עליו הנגזרות מהיחסים שהתקיימו בינו לבין התובע וכפועל יוצא מכך לא נהג בזהירות כפי שעורך דין סביר היה נוהג באותן הנסיבות.

בעטייה של רשלנותו, גרם הנתבע נזק לתובע שמתבטא בהפסד השטר, שערכו נכון ליום הגשת התביעה הינו על סך 59,308 ₪. מאחר והנתבע לא פעל להקטנת הנזק ואף התרשל בהגשת ההליכים המשפטיים המאוחרים להחזרת השטר  נכון וראוי יהיה לחייבו לשלם לתובע את סכום השטר.

לסיכום, אוסיף ואציין כי סיכומי הנתבע הוגשו רק ביום 15.12.2002, על אף החלטת בית המשפט מיום 19.5.2002 כי עליו להגישם עד ליום 30.9.2002. מתמחת בית המשפט צלצלה לנתבע על מנת להזכיר לו שעליו להגיש סיכומים ובעקבות כך הוא הגיש ביום 17.11.2002 בקשה להארכת מועד להגשת סיכומים. המועד הוארך עד ליום 25.11.2002 אולם, כאמור, הסיכומים הוגשו רק ביום 15.12.2002. יתר על כן, ביום 4.12.2002 הגיש הנתבע בקשה להגשת ראייה, לא די שהבקשה הוגשה מאוחר למועד שנקבע להגשת הסיכומים, אלא שבית המשפט דחה את הבקשה. אולם גם מהחלטה זו התעלם הנתבע פעם אחר פעם ומתייחס לראייה האמורה בסיכומיו. אוסיף ואומר, כי אין בראיה האמורה כדי לשנות תוצאת פסק הדין. עוד ראוי להוסיף כי אורך הסיכומים הוגבל לחמישה עמודים אך הנתבע הגיש סיכומים המשתרעים על פני 15 עמודים מבלי שקיבל רשות לכך. שקלתי אם לפסוק הוצאות לטובת המדינה בשל התנהלותו של הנתבע, אולם, לאור תוצאות פסק הדין אני חסה עליו ומסתפקת בהבעת מורת רוח על התנהגות זו.

אשר על כן, אני מחייבת הנתבע לשלם לתובע סך של 59,308 ₪ בצירוף ריבית והפרשי הצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

כן יישא הנתבע בהוצאות משפט ושכר טרחת פרקליט התובע בסך השווה ל- 15% מהסכום הפסוק בצירוף מס ערך מוסף.

ניתן בלשכתי ביום 25/12/2002.
המזכירות תשלח עותק מפסק הדין לצדדים.

 

   
בתי המשפט

 

פסק דין
א.         מהות העתירה

זוהי עתירת דיירים בבית משותף, שבה נתבקש סעד המורה על השבתו לכלל הרכוש המשותף של שטח בקומת הכניסה בבניין בו הם מתגוררים, אשר המשיבה רשמה על-שמה בלשכת רישום המקרקעין כדירה בפני עצמה.
המשיבה הינה חברה קבלנית לבניין.
ביום 11.10.88 התקשרה המשיבה עם בעליה של קרקע בהרצליה (המבקשת 5), בהסכם קומבינציה שמכוחו בנתה בשנים 1989-1990 את בניין המגורים שברחוב בן-גוריון 83 בהרצליה (להלן בהתאמה – "הסכם הקומבינציה" ו- "הבית המשותף"). מכוחו של הסכם הקומבינציה קיבלה המשיבה לידיה 5 דירות מתוך 8 הדירות שניתן היה לבנות על הקרקע ואשר גם נבנו עליה הלכה ולמעשה, ואילו המבקשת 5 ביחד עם המבקש 6, קיבלו 3 דירות, כמפורט באותו הסכם.
המבקשים הינם דיירי הבית המשותף, ולצרכי הדיון שייערך בהמשך ניתן לחלקם, למעשה, לארבע קבוצות עיקריות:
בקבוצה הראשונה נכללים אותם אלו שרכשו את דירתם ישירות מידי המשיבה כקבלן על קבוצה זו נמנים המבקשים 1 ו- 2, והמבקשים 3 ו- 4;
בקבוצה השניה נכללים המבקשים 5 ו- 6, הם הבעלים המקורי בקרקע, שכאמור קיבלו 3 דירות על-פי הסכם הקומבינציה, ושימרו לעצמם חלק מהן;
בקבוצה השלישית נכללים אותם אלו שרכשו את דירתם ישירות מידי המבקשים 5 ו- 6 על קבוצה זו נמנים המבקשים 7 ו- 8;
ובקבוצה הרביעית נכללים דיירים אשר רכשו את דירתם כדירת יד שניה מידי מי שרכש קודם לכן את הדירה מהמשיבה על קבוצה זו נמנה המבקש 9.

אופן רכישת הדירות על-ידי יתר המבקשים, דהיינו המבקשים 10-13, לא הובהר די צורכו בכתבי בי-הדין שלפני, אולם אין כל מחלוקת בין הצדדים כי גם הם נמנים על רוכשי הדירות בבית המשותף ואף הם מהווים חלק מדייריו.

 

ב.         עובדות רלבנטיות וטענות הצדדים

עתירתם של המבקשים מופנית כנגד שטח של 23.76 מ"ר מתוך קומת הכניסה בבית המשותף, אותו רשמה בשנת 1994 המשיבה על שמה בלשכת רישום המקרקעין בנתניה כדירה נפרדת ונוספת בבית המשותף – דהיינו, כדירה תשיעית במספר (תת חלקה 1, בחלקה 856 בגוש 6546; להלן – "הנכס").

המבקשים מודים, כי חלקם הסכימו בעבר – במסגרת הסכמי הרכישה שנחתמו מול המשיבה – להוצאתו של שטח בקומת הכניסה מכלל הרכוש המשותף, אולם טענתם היא, בקליפת אגוז, כי הסכמה זו הושגה מהם שלא כדין ותוך הטעייתם בנוגע לעובדה, שעל-פי תכנית בניין העיר החלה על המקום (שעל פרטיה נודע למבקשים לאחרונה), לא ניתן לנצל שטח זה לצרכים פרטיים שאינם לטובת כלל הדיירים; ובנוסף גם אין לרושמו כדירה בפני עצמה, שכן על-פי ייעוד החלקה והיתר הבניה לא ניתן לבנות על החלקה יותר מ- 8 יחידות דיור. מכל מקום, מאחר ולא הושגה, לטענת המבקשים, הסכמתם של כל הרוכשים להוצאתו של הנכס מכלל הרכוש המשותף, הרי שיש להחזיר שטח זה לרכוש המשותף.

כמו כן, ובהסתמך על מסמכים שונים שצולמו על-ידם בעירייה טרם הגשת התובענה, טוענים המבקשים, כי ייעודו המקורי של הנכס היה בעצם "מחסן לכל דיירי הבית", אלא שהמשיבה או מי מטעמה מחקו במכוון מילים אלו שהופיעו לטענת המבקשים על גבי התשריט שצורף להיתר הבניה. מאוחר יותר, כאשר התקשרה המשיבה בהסכמי המכר עם רוכשי הדירות השונים, צירפה היא לחוזי המכר תשריט שבו הופיע אותו הנכס כ"משרד פרטי" דווקא, והמבקשים לא יכולים היו לדעת שלמעשה, במקורו אין שטח זה המוצא מהרכוש המשותף, יכול לשמש למטרה האמורה.

עוד טוענים המבקשים, כי בחלק מחוזי הרכישה שנחתמו עם המשיבה כלל לא ברור איזה שטח מתוך קומת הכניסה הוצא על-ידי המשיבה מתוך הרכוש המשותף, ומשכך אין כל תוקף לאותן תניות חוזיות שבהן "הסכימו" כביכול המבקשים להוצאתו של הנכס מכלל הרכוש המשותף.

בהמרצת הפתיחה שהגישו המבקשים, התבקש איפוא בית המשפט להצהיר, כי הנכס לרבות החלק ברכוש המשותף הצמוד לו נרשם שלא כדין, בניגוד להיתרי הבניה, תוך הטעיית המבקשים, וכי הסכמתם של חלק מהמבקשים להוצאת שטח זה מחוץ לרכוש המשותף בטלה או ניתנת לביטול.

עוד התבקש בית המשפט להצהיר, כי על המשיבה להחזיר את המצב לקדמותו, קרי – להחזיר את הנכס לתחום הרכוש המשותף.

            המשיבה טוענת, מנגד, כי במסגרת חוזי המכר שנחתמו מול רוכשי הדירות שקנו את דירותיהם ממנה – על המפרטים והתשריטים אשר צורפו לאותם חוזים – דאגה היא להוציא באופן מפורש את הנכס מכלל הרכוש המשותף, ולפיכך עמדה היא כדבעי בכל דרישות החוק בכגון דא.

בנוסף טוענת המשיבה, כי ביום 29.6.90 רכשה היא מידי המבקשים 5 ו- 6 את חלקם בנכס, ומשכך, גם מי שרכש דירתו מידי המבקשים 5 ו- 6 רכש אותה בכפוף לכך.

לבסוף טוענת המשיבה, כי המבקשים מנועים מלתקוף את השימוש שהיא עושה בנכס ואת מצבו הרישומי, וזאת הן לנוכח האמור בחוזי המכר בהם נכלל סעיף בדבר הוצאתו של שטח מקומת הכניסה מכלל הרכוש המשותף, והן לנוכח העובדה שהמשיבה מנהלת בנכס את משרדה מזה שנים בידיעתם של המבקשים, והמבקשים 1 ו- 2 אף ניהלו עימה בעבר משא ומתן לרכישתו של הנכס ורק משנכשל משא ומתן זה, יזמו הם את ההליך דנן.

לשלמות התמונה יצויין, כי ביחד עם עתירתם הגישו המבקשים גם בקשה בכתב למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד, המורה למשיבה להימנע מעשיית כל דיספוזיציה בנכס (בש"א 23103/01). ביום 20.11.01 ניתן צו מניעה ארעי על-ידי השופט זפט, ונקבע דיון בבקשה במעמד הצדדים. במהלך הדיון שהתקיים ביום 18.12.01 הודיעה המשיבה כי היא מתחייבת שלא למכור הנכס עד למתן פסק-הדין בתיק העיקרי, ולפיכך ובהסכמת המבקשים, הורה השופט זפט על מחיקת הבקשה לסעדים זמניים. באותו מעמד הודיעו שני הצדדים לבית המשפט, כי הגיעו לכלל הסכמה דיונית בתיק העיקרי, ולפיה יינתן בתיק פסק-דין על יסוד הסיכומים שיוגשו על-ידי הצדדים והמסמכים שיצורפו אליהם, ללא חקירת המצהירים מטעם הצדדים.
הדבר נעשה בה.

 ג.         הפלוגתאות בין הצדדים

אין חולק, כי קודם להוצאתו כביכול של הנכס מהרכוש המשותף על-ידי המשיבה, ואלמלא רשמה המשיבה על שמה את הנכס כדירה, היה הנכס חלק מן הרכוש המשותף בבניין, שהרי המדובר בשטח המהווה חלק מקומת הכניסה לבניין אשר במקורו לא השתייך לחלקים הרשומים כדירות (ר' הגדרת "רכוש משותף" בסעיף 52 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969; להלן – חוק המקרקעין).
המחלוקת העיקרית שבין בעלי הדין נוגעת לשאלה, האם שטח זה הוצא על-ידי המשיבה כדין מכלל הרכוש המשותף, אם לאו. הכרעה בשאלה זו עשויה לייתר את הדיון בחלק נכבד מטענותיהם האחרות של הצדדים, ועל כן אפתח בה.

ד.         אם הוצא הנכס כדין מכלל הרכוש המשותף?

ככל שמדובר ביחסים שבין המשיבה לבין אותם דיירים שרכשו את דירותיהם ישירות ממנה ובכללם המבקשים 1-4, השאלה האמורה תיחתך על-פי הוראותיו של חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973 (להלן – חוק המכר (דירות)), אשר חל על המשיבה בענייננו.
סעיף 6 לחוק זה קובע לאמור:

"(א)    המוכר דירה בבית משותף או בבית המיועד להירשם כבית משותף והתקנון שחל על הבית או שבדעתו להחיל על הבית מבטל או משנה הוראה של התקנון המצוי המתייחסת לענין מן הענינים המנויים להלן, חייב לכלול במפרט או לצרף לחוזה המכר פרטים על אותו ענין; ואלה הענינים:
(1)  הוצאת חלק מהרכוש המשותף;
…
(ב)      מוכר שלא מסר פרטים על ענין מהענינים המנוים בסעיף קטן (א) יראוהו, על אף האמור בחוזה המכר, כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו ענין יחולו על הבית המשותף."

            סעיף 6 לחוק המכר (דירות) מהווה, כידוע, סטיה מדיני החוזים הרגילים, באשר הוא קובע הגבלות מהותיות על כוחו של הקבלן מוכר הדירות להוציא חלקים מהרכוש המשותף, והגבלות אלו אינן כופפות עצמן אפילו ניתנה לכך כביכול הסכמתו החוזית של רוכש הדירה. קבלן המבקש להוציא שטח מסוים מתוך הרכוש המשותף מתיימר בכך לשנות את הוראותיו של התקנון המצוי בתוספת לחוק המקרקעין, הקובע, בסעיף 1, כי הרכוש המשותף כולל את "כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות". על-פי סעיף 6 לחוק המכר (דירות), אין די בתניה חוזית לצורך ביצועו של שינוי מעין זה, ועל הקבלן לעמוד בדרישות הסעיף ובאמות המידה שקבעה הפסיקה אשר פרשה אותו. זאת, גם מקום שמדובר בהוצאתו של שטח מתוך הרכוש המשותף עוד טרם שהבית נרשם כבית משותף – כפי שהדבר הוא בענייננו (ר' ע"א 118/78 גוב ארי חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' כהן, פ"ד לג(1) 805, בעמ' 811).

בתי המשפט הקפידו בדווקנות על עמידת הקבלן בהגבלות שנקבעו בחוק המכר (דירות). הטעם לכך הוסבר בשעתו על-ידי השופט שמגר (כתוארו אז) בפרשת גוב ארי הנ"ל, בעמ' 812:

"כל מגמתו של חוק מכר (דירות), תשל"ג-1973 ובעיקר סעיפים 2 ו- 6 שבו היא למנוע הסתתרות מאחורי אמירות כלליות כאמור, אשר אין בהן כדי להעמיד את הקונה על כוונתו המפורטת והאמיתית של המוכר. החוק האמור בא למנוע, ככל האפשר, הפתעות לאחר מעשה וכך יש לפרשו ולקימו."

ומאוחר יותר, בע"א 213/80 שמעונוף נ' ברוכים, (פ"ד לז(3) 808),  עמד גם השופט אלון (כתוארו אז) על מטרתו של חוק המכר (דירות) ועל הצורך בהקפדה יתרה עם הקבלן – בקטנה כבגדולה – בכל הנוגע לקיום דרישותיו של החוק:

"מטרתו של חוק המכר (דירות) היא להביא לידיעת הקונה, בצורה ברורה ומובנת – וללא הסתתרות וערפול מאחורי אמירות כלליות וגורפות ומבלי להבליע גופי דברים, שלהם משמעות כספית חשובה, בתוך ריבוי דברים טפלים ובלתי חשובים – מה הן כוונותיו האמיתיות של המוכר, ומה הן הזכויות אשר הוא, הקונה, רוכש הימנו … כדי להבטיח שאכן הובאו הדברים לידיעת הקונה והובנו על-ידיו, חובה היא על המוכר לצרף לחוזה מיפרט, ובו תיאור הדירה וכל הכלול בה … ואם מבקש המוכר לשנות מן התקנון המצוי בקשר לזכויות שבבית המשותף, חייב שינוי זה להופיע במפורש במיפרט הנ"ל או במסמך המצורף לחוזה ובו פרטים בקשר לשינוי זה. ייחוד והבלטה אלה מטרתם להסב את שימת לבו של הקונה לשינויים אלה. הצורך בהגנה מיוחדת זו על קונה הדירה נובע ממעמדו הנחות של הקונה מבחינת כוח המיקוח, יכולת התמרון וניסוח החוזה לעומת הקבלן בונה הדירה, וזאת כאשר מדובר במצרך חיוני ביותר, הן לפרט והן מבחינת האינטרס הציבורי והחברתי, ובסכומי כסף ניכרים וגדולים".
(שם, בעמ' 813; ההדגשה במקור).

            בשים לב לשיקולים אלו, נקבעו בהלכה הפסוקה מספר עקרונות בסיסיים בכל הנוגע להוצאת שטחים מן הרכוש המשותף על-ידי מוכר דירה על-פי סעיף 6(א) לחוק המכר (דירות), ואלו המה העיקריים שביניהם הרלוונטיים לענייננו:

(א)     הוצאת השטח מכלל הרכוש המשותף צריך שתיעשה במסמך נפרד לחוזה או במיפרט (שאף הוא מהווה מסמך נפרד), ואין די לעניין זה בתניה המופיעה בחוזה עצמו (פרשת שמעונוף הנ"ל, בעמ' 814);

(ב)     "המיפרט או המסמך המיוחד, ובהם ציון השינויים האמורים, צריך שיצורפו לחוזה בעת עריכתו של החוזה ולא במועד מאוחר לכך" (שם, בעמ' 813; ההדגשה במקור);

(ג)      גריעה מהשטח המשותף חייב שתיעשה באופן מפורש בכתובים, ועיקר העיקרים – עליה להיות מוצגת באורח קונקרטי. אין די בקיום הוראה כללית בחוזה המכר המותירה בידי הקבלן המוכר שיקול דעת לגרוע בעתיד שטחים מהרכוש המשותף בלא פירוט קונקרטי של שטחים מוגדרים. תיאור החלקים המוצאים מהרכוש המשותף צריך איפוא להיות מדויק ומפורט (ר' רע"א 259/99 חב' פליצ'ה ראובן בע"מ נ' סופיוב, פ"ד נה(3) 385, בעמ' 402; ע"א 3902/98 מיאב חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' סטולר, פ"דנד(1) 849, בעמ' 858; וכן: מ' דויטש, קנין (תשנ"ז, כרך א') 684).

            אמור מעתה: בגדר המפרט או המסמך הנפרד לחוזה צריך שגבולות השטח המוצא יובהרו על-ידי הקבלן באורח קונקרטי וברחל בתך הקטנה, כך שרוכש הדירה יידע בדיוק, עובר לרכישה, איזה שטח ספציפי – אשר ברגיל מהווה חלק מן הרכוש המשותף ממנו הוא זכאי ליהנות – מוצא על-ידי הקבלן מתוך הרכוש המשותף.

האם עמדה המשיבה בחובותיה אלו במסגרת כל הסכמי המכר שכרתה עם רוכשי הדירות בבית המשותף?
לשון אחרת, ובעיקר האם במסגרת ההסכמים שבין המשיבה לבין רוכשי הדירות הוציאה המשיבה את הנכס באורח חד משמעי וברור מכלל הרכוש המשותף?
על בסיס עיון במכלול החומר שלפני הגעתי לכלל מסקנה, כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה, למיצער לגבי שלוש מתוך חמש הדירות שמכרה המשיבה, ובהן שתיים מתוך דירותיהם של המבקשים. ובמה דברים אמורים?

            עיון בהסכם המכר שכרתה המשיבה עם משפחת בר-יוסף (המבקשים 3 ו- 4) ביום 28.1.90 אשר צורף כנספח ד' לסיכומי המשיבה, מעלה, כי המשיבה אמנם כללה בהסכם זה (כבהסכמים אחרים) הוראה המתיימרת להוציא מכלל הרכוש המשותף שטח מסוים מקומת הכניסה.
הוראה זו נקבעה בסעיף 9(ב) להסכם, שמפאת חשיבותו, נביאו כלשונו:

"מוסכם בזה כי חלק משטח קומת הכניסה, כמפורט בתכנית הבניה, ישאר בבעלותו הבלעדית של הקבלן וישמש כמשרד בלבד ו/או מחסן. שטח זה יוצא מכלל הרכוש המשותף. המוכר מתחייב שלא להשכיר ו/או למכור חדר זה לקוסמטיקאית למעט הקונה."

           
מתניה זו לבדה ברי שלא ניתן לדעת באופן קונקרטי איזה שטח מקומת הכניסה מתיימר הקבלן להוציא מכלל הרכוש המשותף, וממילא, כפי שראינו קודם לכן, אפילו היה הדבר עולה באופן ברור מההסכם, הרי שאין די בתניה חוזית, כשהיא עומדת לבדה, כדי להכשיר הוצאתו של שטח מתוך הרכוש המשותף.
מלבד הסכם המכר הציגה המשיבה שני מסמכים נוספים אשר היוו חלק מאותה עסקה: המסמך האחד הוא המפרט שצורף להסכם המכר (חלק מנספח ד' לסיכומי המשיבה); המסמך השני הוא תשריט קומת הקרקע של הבית המשותף, שצורף אף הוא לעסקה עם המבקשים 3 ו- 4 (נספח י'3 לסיכומי המשיבה).
דא עקא, בעוד שלשון סעיף 9(ב) להסכם המכר מדברת בהוצאתו של שטח אשר ישמש "כמשרד" ו/או "מחסן", הנה בסעיף ג(1) למפרט נקבע, כי מהרכוש המשותף מוצא דווקא "מחסן בקומת כניסה" (וכן הגג האחרון, זכויות הבניה עליו ומגרש החניה, שאינם מענייננו כאן).

עיון בתשריט קומת הקרקע איננו פותר את אי-הבהירות בקשר לשטח המוצא מהרכוש המשותף – אם משרד הוא או מחסן. למען האמת הוא רק מחריף אותה עוד יותר, שכן בתשריט ניתן למצוא הן שטח המוגדר כ"מחסן", והן שטח אחר גדול יותר אשר מוגדר כ"משרד פרטי", שהוא זה אשר המשיבה רשמה על-שמה בסופו של דבר בשנת 1994.

            מהו איפוא השטח שביקשה המשיבה להוציא מכלל הרכוש המשותף בעת כריתת הסכם המכר (כארבע שנים טרם רישום הבית כבית משותף)?
כלום מדובר בשטח המשרד הפרטי שבקומת הכניסה, שמא מדובר בשטח המחסן שבקומת הכניסה או ואולי בכלל המדובר בשניהם גם יחד?
פשיטא, שרוכש סביר המעיין במכלול המסמכים הללו איננו יכול לדלות מתוכם תמונה ברורה וקונקרטית בדבר השטח המוצא מן הרכוש המשותף, כמתחייב מהוראותיה של הפסיקה אשר עסקה בסעיף 6 לחוק המכר דירות.

            החשש האמור גובר לנוכח העובדה, שבשונה מהמפרטים שצרפה המשיבה ביחס ליתר הדירות שנמכרו על-ידה, אזי המפרט שליווה את העסקה שבין המשיבה למבקשים 3 ו- 4 איננו חתום כלל על-ידי המבקשים 3 ו- 4.
מכל מקום, אף אם היה המפרט חתום, כפי שראינו אין הוא תורם כהוא זה להבהרת הספק המנקר בדבר השטח הספציפי אשר מוצא מכלל הרכוש המשותף, האם מחסן הוא, שמא במשרד מדובר. על כגון דא נאמר:

"ואף זאת מקובל עלינו כי יותר מאשר מבחינת הניסוח יש להקפיד עם הקבלן בכגון דא מבחינת התוכן … ומבחינת התוכן אין דומים 'מחסנים' ל'מוסכים', ככל שבבית משותף וברכוש המשותף שלו המדובר." (ע"א 268/78 סמרה נ' וינטראוב, פ"ד לד(3) 813, בעמ' 816).

           
וברוח זו גם אוסיף ואעיר, שמבחינת התוכן גם אין דומה "מחסן" ל"משרד פרטי" – ובמיוחד שכך הוא הדבר מקום ששני אלו גם יחד מוזכרים בתשריט קומת הקרקע בה עסקינן.

            בנסיבות אלו, יש לראות את המשיבה כמי שלא עמדה בדרישות סעיף 6(א) הנ"ל ביחס למבקשים 3 ו- 4, ולפיכך, ומכוח סעיף 6(ב) לחוק המכר דירות, היא מוחזקת כמי שהתחייבה שהוראות התקנון המצוי לגבי אותו עניין יחולו על הבית המשותף "על אף האמור בחוזה המכר".

אגב, סיטואציה מעורפלת זהה לגמרי לזו שבעסקת המכר עם המבקשים 3 ו- 4, עולה אף ביחס לעסקת המכר שכרתה המשיבה ביום 20.6.89 עם אחד בשם אברהם ציטרין (ר' נספחים ו' ו- י'1 לסיכומי המשיבה), אשר איננו בין המבקשים דכאן וככל הנראה מכר לבינתיים את דירתו או השכיר אותה. גם שם דובר בהסכם המכר על הוצאתו של שטח שישמש "כמשרד ו/או כמחסן", בעוד שבמפרט שצורף צויין כי מתוך הרכוש המשותף מוצא דווקא "מחסן בקומת כניסה". וגם שם הפוך והפוך בתשריט ולא תדע אל נכון האם הכוונה לשטח המחסן, שמא מדובר בשטח המשרד, שכאמור הם שטחים שאינם זהים ונמצאים במקומות אחרים בתשריט, ואולי מדובר בשניהם גם יחד.

כפי שיובהר בהמשך, די לכאורה באמור לעיל לצורך קבלת התובענה, והשבתו של הנכס לכלל הרכוש המשותף.
תמונה לא ברורה נוספת באשר לשטח המוצא מהרכוש המשותף עולה גם ממסמכי הסכם המכר שכרתה המשיבה עם משפחת טבת המבקשים 1 ו-2 ביום 5.4.89 (נספחים ג' ו- י'4 לסיכומי המשיבה).
בהסכם המכר עצמו (סעיף 9(ב)) מדובר אמנם על שטח שישמש "כמשרד בלבד" להבדיל מהלשון הכפולה שננקטה בהסכם עם המבקשים 3-4, ואשר דיברה ב"משרד ו/או מחסן":

"מוסכם בזה כי חלק משטח קומת הכניסה, כמפורט בתכנית הבניה, ישאר בבעלותו הבלעדית של הקבלן וישמש כמשרד בלבד לקבלן ו/או לעו"ד ו/או למהנדס. שטח זה יוצא מכלל הרכוש המשותף."

           
דא עקא, בסעיף ג(1) למפרט שצורף להסכם המכר – ובו פורטו החלקים המוצאים מכלל הרכוש המשותף – נכתב במקור (בכתב יד) "מחסן בקומת כניסה", כאשר לאחר מכן נמחקה המילה "מחסן" ובמקומה, מעליה, הוספה בכתב יד (אחר) המילה "משרד". נסיבות המחיקה והשינוי הללו לא הובהרו על-ידי המשיבה כלל ועיקר, ועניין זה אומר דרשני במיוחד לנוכח העובדה, שכתב היד שבו נערך התיקון האמור איננו זהה ואף אינו דומה לכתב היד שבו מולאו הרובריקות השונות לאורך טופס המפרט כולו.

ודוק: בדומה לעסקה עם המבקשים 3 ו-4, גם בקשר לעסקה עם המבקשים 1 ו-2 אין בתשריט שצורף להסכם המכר כדי ליתן מענה ברור – בוודאי לא במידת הבהירות הנדרשת מקבלן על-פי סעיף 6(א) לחוק המכר דירות – ביחס לשאלה, איזה שטח מתוך קומת הכניסה התכוון הקבלן להוציא מכלל הרכוש המשותף, שכן גם בתשריט זה ניתן למצוא הן שטח המוגדר כ"משרד" והן שטח קטן יותר המוגדר כ"מחסן", וכבר שנינו כי אין דינו של זה כדינו של זה.

היוצא מן האמור לעיל הוא, כי למצער ביחס למבקשים 1-4 (וכפי שראינו לא רק ביחס אליהם, אלא גם ביחס לרוכש נוסף אשר איננו נמנה על המבקשים) לא עמדה המשיבה בדרישות סעיף 6(א) לחוק המכר דירות.
מהי המשמעות המשפטית של מסקנה זו?

הגם שהמבקשים 1-4 מהווים את רוכשיהם של שתי דירות בלבד מתוך 5 הדירות שמכרה המשיבה ומתוך 8 הדירות שנבנו בבית המשותף, הלכה היא, כי מקום שלא ניתנה הסכמה הולמת מאחד מבעלי הדירות די בכך על מנת שמערך ההצמדה כולו יתמוטט (דויטש, בספרו הנ"ל, בעמ' 687).
עמדה על כך כב' השופטת נתניהו בע"א 238/83 נציגות הבית המשותף נ' מרכוס פ"ד מא(2) 561, בעמ' 569:

"משמעות הדברים היא, שאפילו נכללה הוראה מפורשת בחוזים שבין הקבלן למשיבים, המוציאה את המעלית מהרכוש המשותף … עדיין יש לבחון, אם קוימו הוראות חוק המכר (דירות) כלפי כל יתר רוכשי הדירות. די יהיה בכך אם לא קוימו רק כלפי אחד מהרוכשים כדי להכשיל את ההתחייבות כלפי המשיבים, ואזי, על-פי סעיף 6(ב), יראו את הקבלן כמי שהתחייב שהוראות התקנון המצוי יחולו על הבית המשותף."


הטעם העומד ביסודה של הלכה זו הוסבר בפרשת שמעונוף, וראוי להביאו כלשונו:

"הלכה נקוטה בידינו, כי משנקבע ביחסים שבין המוכר-הקבלן לבין אחד הקונים-הדיירים, כי רכוש מסוים שבבית רכוש משותף הוא, חלה קביעה זו מאליה ובאופן אוטומטי לעניין רכוש מסוים זה גם לגבי היחסים שבין יתר הקונים-הדיירים שבאותו בניין לבין הקבלן-המוכר.

…
הנימוק שביסוד הלכה זו הוא למנוע אנדרלמוסיה ובלבול ביחס לאופיים של השטחים השונים שבבית המשותף, כלומר למנוע מצב שאותו שטח עצמו, בעת ובעונה אחת, ממוין מבחינה משפטית בצורות שונות, הסותרות אחת את רעותה, היינו, שביחסים שבין הדייר ראובן לבין הקבלן שטח זה הוא מוצמד, וביחסים שבין הדייר שמעון לבין הקבלן אותו שטח עצמו הוא רכוש משותף." (פרשת שמעונוף הנ"ל, בעמ' 812; ההדגשה במקור).

           
משנקבע איפוא כי הוצאתו של הנכס מכלל הרכוש המשותף נעשתה על-ידי המשיבה שלא כדין ביחס לחלק מהרוכשים, חלה קביעה זו ביחס לכלל הדיירים בבית המשותף, ואלו "נהנים" ממנה גם כן. זוהי דרכו וזהו אופיו של דין הקניין, שאין הוא מבחין בין אלו לאלו, ומשעה ש"נפגמה" החרגתו של חלק מהרכוש המשותף ביחס לפלונים, רואים אותה מניה וביה כפגומה גם ביחס לאלמונים.

למעלה מן הנדרש אעיר, כי על-פניו נראה שהוצאתו של הנכס מכלל הרכוש המשותף נעשתה בניגוד להוראות חוק המכר (דירות) לא רק ביחס לאותם הדיירים שרכשו דירותיהם ישירות מהמשיבה ולא רק ביחס לאותו רוכש נוסף שאיננו בין המבקשים דכאן, כי אם גם בכל הקשור במשפחת מנדלוביץ המבקשים 7 ו-8, אשר רכשה את דירתה ישירות מבעלת הקרקע המקורית, המבקשת 5 ביחד עם המבקש 6 (המבקשים 5 ו- 6 ביחד, להלן – הבעלים המקוריים).
ובמה דברים אמורים?

החובות המיוחדות שהוטלו בגדר סעיף 6 לחוק המכר (דירות) חלות, כאמור, על "המוכר דירה בבית משותף". אמת הדבר, כי ברגיל חל חוק זה על עסקאות בין קבלן לרוכשים, אולם בסעיף 1 לאותו חוק מוגדר "מוכר" באופן רחב למדי:

"'מוכר' – מי שמוכר דירה שבנה או שהוא עתיד לבנות בעצמו או על ידי אדם אחר על קרקע שלו או של זולתו, על מנת למכרה, לרבות מי שמוכר דירה שקנה אותה, על מנת למכרה, מאדם שבנה או עתיד לבנות אותה כאמור, למעט מוכר דירה שלא בנה אותה בעצמו ולא קיבל מהקונה תמורה בעד מכירתה."

הגדרה זו רחבה דיה כדי לתפוס ברשתה, בנסיבות המקרה דנן, גם את בעליה המקוריים של הקרקע שהתקשרו עם המשיבה (הקבלן) בהסכם הקומבינציה, ומכרו לאחר מכן חלק מהדירות שנבנו בעבורם. הטעם לכך הוא, שבמסגרת הסכם הקומבינציה (נספח א' לסיכומי המבקשים) מכרו הבעלים המקוריים למשיבה 5/8 מהחלקה שעליה נבנה הבית המשותף, ובהתאם קיבלו לידיהם 3 מתוך 8 הדירות שבנתה המשיבה (ר' ה"הואיל" השישי וכן סעיף 6(א) להסכם הקומבינציה).
בנסיבות אלו של מכר חלקי, כאשר מבקש הבעלים המקורי למכור אחת מהדירות שנבנו עבורו מכוח עסקת הקומבינציה, יש לראותו כ"מעין קבלן", והוראות חוק המכר (דירות) יחולו גם עליו (למונח "מעין קבלן" ראו: דויטש, בספרו הנ"ל, בעמ' 685).

והנה, עיון בהסכם המכר שנכרת ביום 25.3.90 בין הבעלים המקוריים לבין המבקשים 7 ו-8 (נספח ת/5 לסיכומי המבקשים) מגלה, כי בהסכם זה לא נאמרה מילה או חצי מילה בנוגע להוצאתו מכלל הרכוש המשותף של חלק כלשהו מקומת הכניסה לבניין (או מכל קומה אחרת).

משמע, בעת שרכשו את דירתם היו המבקשים 7-8 רשאים לצפות, כי לא ייגרע שטח כלשהו מהרכוש המשותף בבית. העובדה, כי במקביל לכך התיימרה המשיבה לגרוע שטח מקומת הכניסה במסגרת ההסכמים שכרתה היא עם רוכשי דירות אחרים בבניין, אינה מעלה ואינה מורידה לעניין זה, שכן כפי שראינו די בכך שלא קוימו הוראות חוק המכר (דירות) ביחס לאחת הדירות בבניין, כדי לפסול את הוצאתו של חלק מסוים מכלל הרכוש המשותף גם ביחס ליתר הדירות בבניין. ודוק: מסקנה זו לא היתה משתנה אף אם היה עולה בידי המשיבה לגרוע שטח זה כדין ביחס לאותם רוכשים אחרים (וכאמור לעיל, קביעתי היא, כי ניסיון הגריעה שנעשה על-ידי המשיבה לא עמד בדרישות הדין).

            בפי המשיבה טענה, הנוגעת למישור היחסים שבינה לבין הבעלים המקורי של החלקה עליה נבנה הבית המשותף, עימו התקשרה היא בהסכם הקומבינציה. המשיבה צרפה לתצהיר התשובה לבקשה לסעדים זמניים, ולאחר מכן גם כנספח ב' לסיכומיה, הסכם מיום 29.6.90 בינה לבין המבקשים 5 ו- 6 שכותרתו "גמר חשבון לעסקת קומבינציה מתאריך 10/88" (להלן – הסכם גמר החשבון). במסמך זה מאשרים המבקשים 5 ו- 6, בין השאר, כי:
"בהתאם לסעיף 6ב' לחוזה ביננו קיבלנו תמורה מלאה וראויה לשטח מחסן/משרד הנוסף בקומת הקרקע סך של 12,000 ש"ח."

 ובהמשכו מציינים המבקשים 5 ו- 6:

"ידוע לנו כי הסכום של 12,000 ש"ח יוחזר במידה ולא תוכל החברה [המשיבה – ד' פ'] להשתמש בו כמשרד בפועל, והשטח יועבר לדיירי הבניין."

סעיף 6ב' להסכם הקומבינציה, המוזכר בהסכם גמר החשבון, קובע כדלקמן:

"מוסכם בזה כי כל בנית דירות נוספות מעבר ל-8 דירות המותרות לבניה תחולק בין הצדדים ביחס של 3/8 חלקים עבור המוכר [המבקשת 5 – ד' פ'] ו- 5/8 חלקים עבו הקבלן [המשיבה – ד' פ']."
  
טוענת המשיבה בסיכומיה, כי מכוח הסכם גמר החשבון רכשה המשיבה את מלוא הזכויות בנכס, וכי הסכם גמר החשבון מחייב את כל מי שבא מכוח זכויות המבקשים 5 ו- 6.
טענה זו איננה מקובלת עלי משלושה טעמים עיקריים, אשר די בכל אחד מהם, כשלעצמו, כדי לדחותה:

ראשית ועיקר העיקרים, משקבעתי קודם לכן, כי הוצאתו של הנכס מכלל הרכוש המשותף ביחס לרוכש אחד או יותר נעשתה בניגוד להוראותיו של סעיף 6 לחוק המכר (דירות) וכי די בכך כדי לפסול את הוצאת הנכס מהרכוש המשותף גם ביחס ליתר הרוכשים, הרי שאין בהסכם גמר החשבון כדי להועיל למשיבה, מה גם שהסכם זה נעשה לאחר מכירת הדירות למבקשים 1-4 ולאחר מכירת הדירה למבקשים 7-8, ופשיטא שאין הוא יכול לחייבם.

שנית, אף בהתעלם מחוק המכר (דירות), מכירת הנכס למשיבה על-פי הסכם גמר החשבון מותנית היתה בכך שהמשיבה תוכל להשתמש בנכס כמשרד פרטי, שאם לא כן יוחזר השטח לדיירי הבניין. בהקשר זה מפנים המבקשים לנספח ג' לסיכומיהם, שהוא מכתב של מדור מידע תכנוני בעיריית הרצליה מיום 30.10.01, המופנה אל המבקש 12, מר שבתאי גנון. במכתב זה מאשרת עיריית הרצליה, כי על פי התוכניות המאושרות החלות על החלקה שעליה ניצב הבית המשותף, ניתן לבנות על החלקה 8 יחידות דיור בלבד, כאשר השימושים המותרים בקומת המרתף (על-פי הדבק הדברים ותוכנם הכוונה לקומת הכניסה) הם אלו:

"חניה, מקלט, מתקנים הנדסיים, מתקנים תברואתיים, מעליות, חדרי מדרגות, מחסן חדרים, כגון: אולם התעמלות, ספורט, חוגים, משחקים, לשרות הדיירים בלבד ובתנאי שירשמו עם ציון השמוש כרכוש משותף." (ההדגשות אינן במקור – ד' פ').

 

מבט חטוף על תשריט קומת הכניסה מלמד, כי אכן מצויים בה מקלט, מחסן, מעלית, חדר אשפה – וכל אלו נועדו, על-פי תוכניות העירייה, "לשרות הדיירים בלבד ובתנאי שירשמו עם ציון השמוש כרכוש משותף". צא ולמד, כי על-פי המצב התכנוני דהאידנא, אין בכוחה של המשיבה לעשות בנכס שימוש פרטי – קל וחומר לרושמו כדירה בפני עצמה – ומכאן, שטענותיה של המשיבה נופלות גם מכוח האמור בהסכם גמר החשבון עצמו, שעליו כאמור מבקשת המשיבה להסתמך.

שלישית, המשיבה טענה בסיכומיה, כי המבקשים 7-13 (דהיינו, אותם אלו שרכשו דירותיהם שלא מידי המשיבה) רכשו את דירותיהם לאחר שהמבקשים 5-6 מכרו זכויותיהם בנכס למשיבה במסגרת הסכם גמר החשבון, ומכאן שהמבקשים 7-13 לא יכולים היו לרכוש יותר זכויות מאשר היו למבקשים 5 ו- 6 (ר' סעיף 4(ו) לסיכומי המשיבה). אלא שטענה זו אינה מדוייקת, בלשון המעטה.
עיון פשוט בהסכמי המכר מעלה, למשל, שהמבקשים 7-8 רכשו את דירתם ביום 25.3.90 – דהיינו, כשלושה חודשים לפני המועד שבו נוצר הסכם גמר החשבון, וממילא שאין הם יכולים להיות מחוייבים בהסכם שנעשה לאחר הרכישה, אפילו לא היתה עומדת בפני המשיבה כל מכשלה פרט לכך.
  
ה.         טענותיהם הנוספות של המבקשים

בעלי הדין העלו טענות שונות סביב השאלה, האם מלכתחילה היה בכלל בכוחה של המשיבה להתיימר להוציא הנכס מתחום הרכוש המשותף, בהיותו חלק מקומת הכניסה המיועדת ברגיל לשמש את כל הדיירים. על-פי מכתבה של עיריית הרצליה מיום 30.10.01 אשר הוזכר קודם לכן, עולה כי ייעודו של הנכס הוא אכן לשימוש כל בעלי הדירות, ומשכך ספק רב אם בכלל ניתן היה להוציא שטח זה מהרכוש המשותף לאור סעיף 55(ג) לחוק המקרקעין, האוסר הצמדתם של מתקנים המיועדים לשמש את כל בעלי הדירות. עם זאת, לנוכח המסקנה אליה הגעתי, ולפיה הוצאת הנכס מהרכוש המשותף נעשתה ממילא שלא כדין, מתייתר הצורך לדון בשאלה האמורה, ועל כן לא אדרש לה.

זאת ועוד, לאור המסקנה שאליה הגעתי, מתייתר גם הצורך לדון בשאלת ההטעיה או "ההונאה", שמייחסים המבקשים למשיבה, כמו גם ביתר הטענות הקשות והמתלהמות שמשמיעים המבקשים כנגד המשיבה. משנקבע כי הוצאת הנכס מכלל הרכוש המשותף נעשתה שלא כדין, מה לי אם הוטעו המבקשים ומה לי אם לא הוטעו הם. כך או אחרת, אין בדבר כדי להשפיע על המסקנה המשפטית בסוגיה העומדת לפנינו.
  
ו.          טענות המניעות והשיהוי

השאלה האחרונה שיש להתמודד עמה נוגעת לטענות המניעות והשיהוי שמשמיעה המשיבה כלפי המבקשים. אשר לשיהוי – טוענת המשיבה, כי נוכח העובדה שהנכס רשום על-שמה מאז שנת 1994, ונוכח העובדה שהוא משמש אותה בפועל כמשרד מאז גמר הבניין ועד עצם היום הזה (טענה שנתמכה בתצהיר התשובה לבקשה למתן סעדים זמנים שניתן על-ידי מנהלה של המשיבה ואחד מבעליה, מר בועז גולדברג) – נגועה התובענה דנן בשיהוי המונע בעד המבקשים לזכות בסעד לו הם עותרים.

טענה זו – אין בידי לקבלה.
מתצהירו של המבקש 12, מר גנון שבתאי שצורף לבקשת המבקשים לסעדים זמניים עולה, כי עד סמוך למועד הגשת התובענה על-ידם לא היה ידוע למבקשים, כי המשיבה רשמה את הנכס על-שמה בלשכת רישום המקרקעין כדירה בפני עצמה. הדבר נודע למבקשים רק כאשר אחד השותפים במשיבה הציע למר גנון לרכוש את "הדירה" בקומת הקרקע. הצעה זו היא אשר דחפה את המבקשים לערוך בירורים מבירורים שונים, שבסופם התחוור להם, כי המשיבה אכן רשמה את הנכס על שמה כדירה, וכי השימוש אשר המשיבה עושה בנכס, וכל שכן רישומו של הנכס על שמה כדירה בפני עצמה, עומדים בניגוד לתוכניות העירייה החלות על החלקה, ובניגוד להיתר הבניה המאפשר למשיבה לבנות על החלקה 8 יחידות דיור בלבד.

עובדות אלו נתבררו באופן מפורש במכתב העירייה מיום 30.10.01 (נספח ג' לסיכומי המבקשים) שעל תוכנו עמדתי קודם לכן. עתירתם של המבקשים הוגשה ביום 20.11.01, דהיינו פחות מחודש לאחר אותו מכתב, ובנסיבות אלו אין לומר כי המבקשים השתהו בהגשת התובענה. וגם זאת אין לשכוח, כי בדיני קניין עסקינן, ולא במהרה ייטה בית המשפט לקבל בכגון דא טענות פורמליות המבקשות לחסום בעד תובע מלעמוד ולמצות את זכויותיו הקנייניות.

גורלה של טענת המניעות (או הויתור) שמעלה המשיבה דומה הוא, באשר אף אותה אינני רואה לקבל.
המשיבה מצביעה בהקשר זה על הסכמתם כביכול של המבקשים 1-4 להוצאת הנכס מהרכוש המשותף במסגרת חוזי הרכישה שנכרתו עמם, מצד אחד, ועל הסכמתם של המבקשים 5-6 למכירת הנכס למשיבה, כעולה מהסכם גמר החשבון, מצד שני. יתר המבקשים (קרי: המבקשים 7-13), בהיותם כאלו אשר רכשו את דירותיהם שלא מידי המשיבה, אינם לטענת המשיבה אלא בגדר "חליפים", ומשכך מנועים אף הם, ובפרט מכוח הרישום, להתנגד למצב הקיים. מוסיפה המשיבה וטוענת, כי המבקשים 1 ו- 2 ניהלו עמה בעבר משא ומתן לרכישת הנכס מידי המשיבה, ולאור זאת פנייתם לבית המשפט נעשתה שלא בידיים נקיות.

אשר לחלקה האחרון של הטענה, ייאמר מייד: מההלכות עליהן עמדתי קודם לכן עולה, כי אפילו בעל דירה שנתן הסכמתו להוצאת שטח מהרכוש המשותף רשאי להעלות את הטענה בדבר העדר הסכמה כדין של כל בעלי הדירות (וראו גם: דויטש, בספרו הנ"ל, בעמ' 687). אם כך הוא הדבר בכל הקשור בדייר אשר נתן את הסכמתו המפורשת, פשיטא שאין למנוע זאת גם מדייר ש"ההסכמה" אשר נגבתה ממנו איננה מקיימת את דרישות חוק המכר (דירות), אף אם על-פי הטענה הוא ניהל משא ומתן לרכישת הנכס.

אשר לטענה בדבר ויתור או מניעות מכוח הסכמי המכר והסכם גמר החשבון: נכון הוא אמנם, שבמקרים מסוימים עשויה התנהגותו של בעל דין להיחשב כויתור מצדו על הוצאתו של הנכס מכלל הרכוש המשותף, המונע אותו מלהתנגד להוצאה מאוחר יותר (ע"א 30/70 וינטר נ' פפר, פ"ד כד(2) 541, בעמ' 545).
אולם במה דברים אמורים? במקרה שבו הרוכש יודע, בשעת הרישום בפנקסי המקרקעין, שהרישום נוגד את הזכויות שרכש, והוא איננו מביע כל התנגדות או מחאה לכך (ראו: ע"א 591/83 בנדל נ' נאות אביב בע"מ, פ"ד מא(1) 57, בעמ' 66).
המקרה שלפני איננו ממין המקרים הללו.

יש לזכור, בראש ובראשונה, כי הן על-פי הסכם הקומבינציה והן על-פי הסכמי המכר שערכה המשיבה עם רוכשי הדירות, הופקדו הליכי רישום הבית על שמונה דירותיו כבית משותף בידיה של המשיבה, ומן הסתם הופקדו בידיה לצורך זה ייפויי כוח מטעם המבקשים. בעת רישומו של הבית כבית משותף בשנת 1994 לא יכולים היו איפוא המבקשים לדעת – ובוודאי שלא להסכים לכך – שהנכס שבקומת הכניסה יירשם על-שם המשיבה, לא כל שכן כדירה בפני עצמה. יתרה מכך, מהראיות עולה, שבאותו מועד המבקשים גם לא יכולים היו לדעת, כי רישום זה נוגד את הזכויות שרכשו בבית המשותף, לפי שעובדת היות שטח קומת הקרקע מיועד לרשות הדיירים בלבד כרכוש משותף, התחוורה להם רק משקיבלו את מכתב העירייה מיום 30.10.01, כשהמשיבה מיוזמתה אינה טורחת לעדכן אותם בכך.

לא זאת אף זאת, עיון בהיתר הבניה מיום 15.1.89 שצורף כנספח ב' לסיכומי המבקשים מעלה, כי למשיבה הותר לבנות על הקרקע לא יותר משמונה יחידות דיור. היתר בניה לדירה נוספת לא הוצג על-ידי המשיבה, וכנראה לא בכדי. מנגד, בחשבון הארנונה השנתי ששילמה המשיבה לעיריית הרצליה בגין השימוש שנעשה על-ידה בנכס כל אותן שנים, הוגדר הנכס כ"מחסן" ולא כדירה (נספח ב' לסיכומי התשובה מטעם המבקשים). הדעת נותנת, שהמבקשים דווקא היו רשאים וזכאים להניח, שהמשיבה לא תרשום על-שמה דירה נוספת בבניין בן 8 הדירות שנבנה על-ידה בלא קבלת היתר מתאים לכך מהרשויות. זאת, בין השאר לנוכח העובדה שבמסגרת הסכמי המכר התחייבה המשיבה כלפי הרוכשים "לבנות את הבית ואת הדירה … בהתאם לתכניות הבניה המאושרות על ידי הרשויות המוסמכות" (סעיף 3(ב) להסכמי המכר, נספחים ג'-ז' לסיכומי המשיבים).

התחייבות דומה, ואף מפורשת יותר, נכללה גם במסגרת הסכם הקומבינציה שנחתם בין המשיבה למבקשת 5, שבו הודגש כי בהתאם לתוכנית המתאר המקומית הרצליה ניתן לבנות על הקרקע 8 דירות (ר' ה"הואיל הרביעי בהסכם הקומבינציה, וכן ראו סעיף 5(ג) להסכם זה, במסגרתו התחייבה המשיבה לבנות בניין "אשר יכלול 8 (שמונה) יחידות דיור בהתאם לרשיון הבניה").
רישומה של דירה נוספת בבנין – תשיעית במספר – איננו עולה בקנה אחד עם התחייבויות מפורשות אלו של המשיבה ביחס למבקשים, וזאת בלשון המעטה.

לבסוף, כפי שראינו "הסכמתם" של הדיירים להוצאת הנכס מהרכוש המשותף במסגרת הסכמי המכר גופם – לאו הסכמה היא, באשר נעדרה ממנה הקונקרטיות או המסויימות הנדרשת בכגון דא, וגם מטעם זה דינה של טענת המניעות להידחות. יפים בהקשר זה הדברים שנאמרו בעניין פליצ'ה:

"כך או כך, אין הסכמת דייר לגריעת שטח מהרכוש המשותף יכולה להילמד מהתנהגותו או ממחדליו, אלא נדרשת הסכמה פוזיטיבית במסגרת המוגדרת בסעיף 6 לחוק המכר (דירות). כזו בוודאי לא ניתנה כאן, וממילא יש בכך כדי לדחות את טענת המערערים כי התנהגות המשיבים לאורך השנים שקולה כדי ויתור, מניעות או הסכמה מכללא להצמדת השטח האמור" (עניין פליצ'ה הנ"ל, בעמ' 404).

סוף דבר

            לאור מסקנותי לעיל, אין צורך לדון בסוגיות נוספות שהצדדים העלו, מאחר שלנוכח מכלול הטעמים דלעיל, התוצאה היא שדין העתירה להתקבל. ניתן בזאת איפוא צו המצהיר, כי הדירה בשטח של 23.76 מ"ר, אשר נרשמה על-ידי המשיבה בלשכת רישום המקרקעין בנתניה כיחידה נפרדת בקומת הקרקע בבית המשותף ברחוב בן גוריון 83 בהרצליה, והידועה כתת חלקה 1 בחלקה 856 בגוש 6546, וכן החלק ברכוש המשותף הצמוד לה, נרשמה שלא כדין.

כמו כן ניתן בזאת צו, המורה למשיבה להחזיר את שטח הדירה לתחום הרכוש המשותף בבית, הן מהבחינה הפיזית והן מהבחינה הרישומית בפנקס הבתים המשותפים.

בנסיבות העניין, המשיבה תשלם למבקשים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסך של 30,000 ₪, בצירוף מע"מ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום ועד התשלום בפועל.

בשולי הדברים עלי להעיר שתי הערות: ראשית, במסגרת הסכם גמר החשבון נקבע, כזכור, כי במידה והמשיבה לא תוכל להשתמש בנכס כמשרד בפועל, והשטח יועבר לדיירי הבניין, כי אז יחזירו המבקשים 5 ו- 6 למשיבה את הסכום שקיבלו ממנה בגין נכס זה. למותר לציין, כי לנוכח התוצאה אליה הגעתי, קמה לכאורה חובת השבה של הסכום האמור למשיבה, והגם שעניין זה איננו יכול לבוא לידי ביטוי במסגרת ההליך דנן (שבו המשיבה היא הצד הנתבע), טוב יעשו בעלי הדין אם יסדירו הדבר ביניהם.

שנית, הגם שהמרצת הפתיחה דנן הוגשה בתחילה כנגד שני משיבים נוספים (מר עוזי מוראד ומר בועז גולדברג, שהם ככל הנראה בעליה של המשיבה), אין למצוא בהמרצת הפתיחה או בסיכומי המבקשים כל טענה הנוגעת למשיבים אלו, שיש בה כדי לחייבם בסעד שהתבקש באופן אישי ונפרד מהמשיבה. יתרה מכך, בסיכומי הצדדים הושמטו שמותיהם של משיבים אלו, הן על-ידי המבקשים והן על-ידי המשיבה. משכך, נראה שהצדדים ויתרו על היותם של משיבים אלו בגדר צד דרוש בהליך דנן, ועל כן אין הם עוד בגדר משיבים אף לעניין פסק-הדין שניתן בסופו.
במידה ויש צורך בפיצול סעדים,- הוא ניתן.

ניתן היום 15/5/2002, בהעדר.
המזכירות תמציא עותק פס"ד זה, בהמצאה כדין, לב"כ הצדדים.

______________________
ד"ר דרורה פלפל, שופטת

1

   
בתי המשפט

 

פסק דין

 

1.         בפניי תביעת פינוי וסילוק יד. התובעים הנם בעלי מחצית זכויות הבעלות בבית ברח' בר יהודה 11 בחיפה, הידוע גם כחלקה 5 בגוש 10873 בחיפה (להלן: "הנכס").
מלכתחילה הוגשה התביעה נגד יהושע יצחקי ז"ל (להלן: "המנוח"),  שהיה החל משנת 1978 בעל זכויות דיירות מוגנת ב- 3 חנויות  בנכס  (להלן: "המושכרים") וכן נגד בנו גיל יצחקי (להלן: "גיל").  

2.         התובעים טענו כי המנוח שינה את מטרת השימוש במושכרים ללא הרשאת הבעלים וכי נטש את המושכרים והעביר את השימוש בהם לגיל. עוד טענו כי גיל מסיג גבול במושכרים ולפיכך תבעו את פינויו. 
לאחר שהמנוח  נפטר ב-15.7.01, נמשכה והתמקדה התביעה בטענות  לסילוק ידו של גיל מהמושכרים. 

3.         קדמה לתביעה זו תביעת פינוי  שהגישו   התובעים עוד  בשנת 1990 כנגד המנוח (ת.א 7764/90), אשר הסתיימה בפשרה, לפיה ניתן פס"ד של פינוי,  שלא בוצע בפועל, בשל סעד מן הצדק שניתן למנוח .

4.         גיל הינו בעל זכויות הבעלות במחצית השניה של הנכס,  החל מיום 10.11.97, מועד בו רכש את הזכויות מחברת "עמידר".

עילת התביעה וטענות התובעים
5.         התובעים סומכים יתדותיהם על שתי עילות פינוי:
א.         שינוי מטרות השימוש במושכרים, ללא הסכמתם.
התובעים טוענים כי מלכתחילה שימשו המושכרים  בעיקר לצורכי ממכר ותיקון של כלי עבודה למיניהם, אולם בשלב מאוחר יותר ובאופן הדרגתי, שינה המנוח את מטרות המושכרים למטרה עיקרית של יבוא, אחסון ומכירה של ציוד ספורט ומכשירי התעמלות חשמליים .
ב.         נטישה.
התובעים טוענים כי  בסמוך למועד הגשת התביעה  נודע להם, כי האישיות המשפטית המנהלת והעוסקת במושכרים אינה המנוח, אלא גיל. לפיכך  טוענים התובעים כי המנוח נטש את המושכרים, בין בנטישה של ממש ובין ב"נטישה משפטית/קונסטרוקטיבית", ואיבד את זכויותיו כדייר מוגן.  בהתאמה אף בנו גיל לא היה רשאי להכנס  בנעלי אביו כדייר מוגן.

טענות הנתבע

6.         גיל  טוען, כי אביו כל עוד היה בחיים, מעולם לא נטש את העסק. לכל היותר ניתן לראות בו (בגיל) כמנהל העסק מטעם אביו, בזמנים בהם התרופפה בריאותו.

הוא טוען כי מכל מקום, זכויותיו של המנוח כדייר מוגן עברו אליו בירושה, מכוח הוראות סעיפים 23 ו-26 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972 (להלן : "החוק").
לחלופין, זכאי המנוח ו/או גיל לקבלת סעד מן הצדק.
 דיון
המסגרת הנורמטיבית.
7.         כאמור, לטענת גיל, המנוח מעולם לא נטש את עסקיו שהתנהלו במושכרים בעודו בחיים , ולפיכך זכאי אף גיל להיחשב לדייר מוגן, בהסתמך על החוק.
הוראות החוק הרלוונטיות לענייננו קובעות כדלקמן:
23.       דייר של בית עסק שנפטר
(א)        דייר של בית עסק שנפטר, יהיה בן-זוגו לדייר, ובלבד שהשניים היו  בני-זוג לפחות ששה חדשים סמוך לפטירת הדייר והיו מתגוררים יחד תקופה זו.
(ב)        באין בן-זוג כאמור בסעיף קטן (א) - יהיו ילדי הדייר לדיירים, ובאין ילדים - אותם היורשים על פי דין שעבדו עם הדייר בעסקו לפחות ששה חדשים סמוך לפטירתו".
26.       המשכת העסק
לא יהיה לדייר לפי סעיפים 23 עד 25 אלא מי שמוסיף לנהל מושכר, בין בעצמו ובין על ידי אחרים, את העסק שהדייר שלפניו ניהל בו, ולא השכירו, כולו או מקצתו.

8.         למותר לציין, כי תחולתם של הסעיפים הנ"ל מותנית בכך שלדייר המוגן (קרי: למנוח) עמדו זכויותיו המוגנות עד למועד פטירתו; שכן במידה וזכויותיו פקעו, הרי שאיבד מעמדו כדייר מוגן, ולפיכך לא יכול היה להוריש לבנו זכות שאינה קיימת עוד.
לפיכך, טרם שנוכל להשיב על השאלה, האם גיל הינו בבחינת דייר מוגן מכוח  החוק, עלינו להשיב תחילה לשאלה, האם שמר המנוח בחייו אם לאו על מעמדו כדייר מוגן.
להלן נפנה לבחינת שאלה זו.
שינוי במטרת השכירות
9.         בסעיף 4 לסיכומיהם טוענים התובעים כדלקמן:
"במשך השנים ובתהליך הדרגתי שינה יהושע יצחקי ז"ל את מטרות שלושה  המושכרים למטרה של בין היתר יבוא מחו"ל של ציוד ספורט ומכשירי התעמלות חשמליים והשתמש במושכרים כמחסנים וזאת ללא הסכמת התובעים ולמרות מחאות התובעים וחרף ההבטחות החוזרות ונשנות כי יוחזר המצב לקדמותו – הדבר לא נעשה" .
לדידם, די בטעם זה בכדי לגבש עילת פינוי כנגד גיל.

10.       עילת פינוי בשל שינוי במטרת השכירות אינה מופיעה אמנם מפורשות ברשימת העילות המנויות בסעיף 131 לחוק, אך ניתן לראותה ככלולה במסגרת החלופה שבסעיף 131(2) לחוק, הקובעת עילת פינוי במקרה  בו "הדייר לא קיים תנאי מתנאי השכירות אשר אי-קיומו מעניק לבעל הבית לפי תנאי השכירות את הזכות לתבוע פינוי".

11.       כזכור, שכר המנוח מן התובעים שלוש חנויות שונות, ולפיכך נערכו שלושה חוזים שונים.
באף אחד מחוזי השכירות המוגנת, אין תנאי המקנה עילת פינוי בגין הפרת תנאי מתנאי החוזה בכלל ובגין שינוי מטרת השכירות, בפרט.
לפיכך ודאי שאין לתובעים עילת פינוי בגין  טענתם לשינוי מטרת השכירות.

12.       יתרה מכך, רק החוזה הראשון (להלן: "החוזה"), שנחתם ביום 27.1.78, מתייחס למטרות השכירות, בעוד ששני ה"חוזים" האחרים שותקים בנדון.
סעיף 4 לחוזה הנ"ל קובע כי "מוסכם בין המשכיר לשוכר כי מטרת השכירות הינה לבית עסק ו/או בית מלאכה לציוד טכני מכל סוג שהוא".
עינינו הרואות, כי מדובר בניסוח כוללני ביותר, לפיו די כי במושכר ינוהל "בית עסק".
התובעים ניסו לטעון כי הנתבע השתמש במושכרים, בין היתר, כמחסנים לאחסון סחורה מיובאת, אולם גם הם הודו כי עיקר השימוש במושכרים היה לצורך ניהול עסק לממכר ציוד ספורט.
 

עילת הנטישה

13.       שאלת המפתח בתביעה זו הנה, האם ניתן לראות במנוח כמי שנטש את העסקים אותם ניהל במושכרים, באופן שאיבד למעשה את מעמדו כדייר מוגן לפי החוק, ולפיכך כלל לא יכול היה להוריש לבנו  זכויות שאיבד עוד בחייו.

הרציונל העומד בבסיס עילת הנטישה הינו , כי במידה ומושכרו של הדייר המוגן הפסיק בשלב מסויים לשמש לו כמקום מגורים או עסק, אין זה צודק עוד שימשיך להחזיק בו למרות נטישתו.
בנסיבות כאלה, אין הגנת החוק ממשיכה לחסות על הדייר, ויהיה עליו לפנות את דירתו או בית עסקו, במידה ותוגש תביעת פינוי כנגדו, ולהחזירם לבעל הבית.
דברים אלו קיבלו חיזוק, מעת שזכות הקניין עלתה למעלת זכות יסוד.

14.       לטענת התובעים, מאז שנת 1997 ואילך, חדל המנוח לעסוק בעסקים שבמושכרים מבחינת שליטה, ניהול והחזקה, תוך שהוא נרשם ברשויות המס כלא עובד כלל, ובמקביל העביר את השליטה והניהול במושכרים לידי בנו, גיל, ללא הסכמת וידיעת התובעים.
לאור זאת, יש לראות בו, לדידם, כנוטש המושכרים, בין בפועל ובין משפטית.

15.       למותר לציין, כי נטל השכנוע לקיומה של עילת הנטישה מוטל על שכם התובעים/בעלי הבית מתחילת הדיון ועד לסופו.
קיים הבדל בין נטישת דירה לבין נטישת עסק, שכן שעה שמדובר בדירת מגורים, הקשר האישי שבין הדייר לבין הדירה הוא הדוק הרבה יותר מאשר הקשר האישי שבין הדייר למקום העסק שלו. לפיכך, אי הימצאות פיזית של הדייר בבית העסק אינה מלמדת אוטומטית על כך שהוא נטש את המושכר, שכן אפשר שהדייר ינהל את עסקו באמצעות שלוח מטעמו.

16.       מטעם התובעים העיד עד יחיד, אברהם בר-און (להלן: "בר-און"), מיופה כוחם של התובעים.
בתצהירו, כמו גם בעדותו בביהמ"ש, העיד בר-און כי החל משנת 97' הפסיק המנוח לעבוד בעסק , כנראה עקב התרופפות במצבו הבריאותי, וכי מושכות העסק הועברו לפיקודו של גיל.
כשנשאל בחקירתו הנגדית, האם ידוע לו מידיעה אישית כי אכן המנוח הפסיק לעבוד בעסק החל ממועד זה, השיב: " לא. אני יודע מה שראיתי בשטח. את החנויות מנהל גיל יצחקי. ונכנסים קליינטים והוא מדבר איתם, כותב, מטלפן ומקבל קבלות. ויהושע יצחקי נעלם מן האופק והוא היה במקומות אחרים", ובהמשך מודה כי "המנוח לא התאדה. הוא היה ממשיך להופיע, אבל מי שניהל את העסק היה בנו" (עמוד 4 לפרוטוקול).
האמת תיאמר, שלו היו התובעים משתיתים את עילת הנטישה אך על אי הופעתו של המנוח בעסק במרבית הזמן, לא היה מנוס מלדחות את תביעתם. לא רק בשל הטעם שמדובר בעדות יחיד של בעל דין, על כל המשמעויות הראייתיות הנובעות מכך, כאמור בסעיף 54 לפקודת הראיות, אלא בעיקר משום שהלכה פסוקה היא ש"דייר מוגן בבית עסק יכול שייחשב דייר מוגן , אף אם אינו נמצא שם באופן קבוע והעסק מנוהל בידי אחר"   ע"א 977/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה נ' נוסייבה , פ"ד מו (5) 758, 767.
ובמקום אחר נפסק : "יצוין, שלא מידת השימוש העסקי היא הקובעת, דווקא בכך אין מדקדקין עם הדייר, ודי אם פעילותו העסקית , בעסק שלו, היא מוגבלת או חלקית..."   ע"א  417/79  מרכוס נ' המר , פ"ד לז(2) ,337, 344.

 17.      לפיכך, במידה ונמצא שהדייר אכן מחזיק בעסקו, אין לדקדק עמו בדבר מידת השימוש שהוא עושה בו, ולכן גם שימוש מוגבל בבית עסק עשוי לשמש הגנה בפני נטישה, ובלבד שהעסק המתנהל במושכר יהיה עסקו של הדייר.
השאלה האמיתית בענייננו הינה, האם העסקים שהתנהלו במושכרים במועדים הרלוונטיים אכן שימשו כעסקיו של המנוח, שבנסיבות העניין נוהלו ע"י בנו כשלוח מטעמו, או שמא שימשו העסקים כעסקיו של גיל לכל דבר ועניין, שאם כך הם פני הדברים, הרי שניתן לקבוע שאכן המנוח נטש את עסקיו.

18.       "השאלה אם העסק הוא עסקו של הדייר או של אדם אחר – שאלה זו היא עניין לבירור עובדתי.
והמסקנה, לכאן או לכאן, תתבסס על מערכת העובדות שתובא לדיון בפני בית המשפט. וכאשר מצביעה מערכת העובדות על כך שהדייר העביר את עסקו לתאגיד שבשליטתו ובשליטת בני משפחתו, והפעילות העסקית המתנהלת במושכר היא של התאגיד ולא של הדייר – במקרה כזה ייחשב הדייר לנוטש את המושכר ולא תהיה כל משמעות לעובדה שהוא בא למושכר מדי יום ונוטל חלק פעיל ואולי אף מכריע בעסקיו של התאגיד. הפרט העובדתי הקובע הוא שהשליטה, בכל מה שנוגע לניהול העסק, מצוי בידי התאגיד בעוד שהדייר פועל במושכר כאורגן של התאגיד ואולי גם כעובד שלו"  (דוד בר אופיר, "סוגיות בדיני הגנת הדייר", עמ' 124).

19.       להלן נפנה לבחינת מסכת העובדות והראיות שהובאו בהליך זה:
לטענת התובעים, לאחר הגשת התביעה מיהרו המנוח וגיל לייסד חברה בבעלות משותפת בשם "גיל ספורט - מוצרי ספורט בע"מ" (להלן: "החברה") והחלו לפעול מתוך המושכרים כחברה, תוך שימוש במספר העוסק של החברה במסמכי העסק.
לטענה זו אכן נמצא ביסוס איתן בחומר הראיות, שכן התובעים צירפו לתצהירם הן חשבונית מיום 7.1.99 הנושאת את שם העסק ומספר העוסק המורשה, והן תדפיס מטעם רשם החברות, ממנו עולה כי החברה נוסדה ביום 24.12.98 וכי בעלי מניותיה, הינם המנוח וגיל.
גיל מצידו לא הביא כל ראיה שיש בה לסתור מסמכים אלו.
ממצאים אלו יוצרים תמונה עובדתית, לפיה המנוח אכן העביר את עסקיו לתאגיד  שבשליטתו ובשליטת בנו, אלא שהואיל והתאגיד הינו ישות משפטית נפרדת לכל דבר ועניין, הרי שעפ"י ההלכה הפסוקה השלטת כיום , מדובר בנטישה משפטית  לצורך החוק כאמור לעיל.

20.       בנוסף לכך,  מסכת הראיות עליהן הצביעו  התובעים מחזקת את המסקנה שגיל עשה בעסקים כבתוך שלו לעניין החזקה, הניהול והשליטה, שהם-הם הסממנים המורים על זיקה ובעלות בעסק.  כך שגם אלמלא הייתה מוקמת החברה, עדיין היה מקום לפסוק כי בוצעה נטישה מצד המנוח.

21.       במה הדברים אמורים?
ראשית, הציגו התובעים חשבונית נוספת, מיום 10.8.97, הקודמת להקמת החברה המשותפת. חשבונית זו, שבראשה מתנוסס שם החברה, נושאת מספר עוסק מורשה הזהה למספר תעודת הזהות של גיל, כפי שזה הודה בעדותו.
להגנתו ניסה גיל לטעון כי "אני עבדתי עם אבי", אך מייד הוסיף "..אבל העוסק מורשה היה על שמי". ובהמשך  העיד כי "העסק היה של שנינו ביחד באותו חשבון בנק ובאיזה שלב אבי הפסיק להיות עוסק מורשה והעוסק מורשה היה על שמי".

22.       שנית, גיל הודה בחקירתו כי ספרי המע"מ של העסק היו על שמו. כשנשאל: "ספרי החשבונות של המע"מ היו שלך? העוסק מורשה שלך?", השיב נחרצות "כן וגם היום. היום זאת חברה".
אף השיקים שניתנו לתובעים לצורך תשלום דמי השכירות היו של גיל, שהודה כי "זה היו השיקים שלי כי הייתי עוסק מורשה".

23.        שלישית, כשנשאל גיל בחקירתו האם "משנת 97 הוא (המנוח- הערה שלי) סגר את העוסק המורשה שלו ?", השיב "אני לא זוכר בדיוק, אולי בשנת 99, 98, 97 או 2000. אני נדמה לי שהוא סגר, אבל  גם בכך אני לא בטוח".
גם אם הודאה נחרצת אין כאן, הרי גם וודאי שהכחשה גורפת אין כאן, ובנסיבות העניין ניתן לראות בכך חיזוק לטענת התובעים כי החל משנת 97' נרשם המנוח ברשויות המס בסטאטוס "לא עובד".
 24.      רביעית, מעדותו של גיל עולה עוד, כי למן היום שבו נוסדה החברה המשותפת (24.12.98 עפ"י מסמכי רשם החברות) החל להעסיק עובדים מטעמו והוא זה שאף דאג לתשלום משכורותיהם.

בבית המשפט המחוזי בת"א התעורר עניין הדומה במידה רבה לענייננו:
בע"א (ת"א) 1462/92 דסאו נ' חרמון (לא פורסם) נקבע כי עילת הנטישה מתגבשת, הואיל והוכח כי שוכרת העסק שהייתה דיירת מוגנת העבירה, מחמת מחלתה וזקנתה, את העסק לבתה , אשר ניהלה אותו וקיבלה לידיה את עיקר הרווחים שהופקו ממנו.
מסקנת הנטישה הוסקה בין היתר מן העובדה, כי דמי השכירות שולמו לא מחשבונה של הדיירת המוגנת, אלא מחשבונו של קרוב משפחה המנהל את העסק ורשום כעוסק מורשה לגבי עסק זה.
בנסיבות העניין, עובדה זו הכריעה את הכף והובילה את ביהמ"ש לפסוק כי הדיירת נטשה את העסק עוד בחייה, ולפיכך איבדה את הגנת החוק עוד טרם פטירתה. משכך, קרוב המשפחה שניהל את העסק לא היה זכאי להיחשב לדייר מוגן.
25.       גם ברע"א 10786/02 נחום סלונים ואח' נ. יוכבד אהרונסון, (לא פורסם) (פדאור 03(3), 377).
עת דחתה כב' השופטת דורנר בקשת ר"ע ציינה: "במצב דברים זה, בו העביר המבקשת את פעילותיו לחברה, שהיא כידוע אישיות משפטית נפרדת, אכן מתקיימת עילת הנטישה".

26.       כל האמור לעיל, יוצר יחדיו פסיפס של ראיות, שבמצטבר  מצביע על כך  שהמנוח נטש את  המושכרים  עוד בחייו.
כאמור בתחילת הדברים, נטל השכנוע להתגבשותה של עילת הנטישה מוטל על שכם התובעים לאורך הדיון כולו, אלא "שאם הביא התובע ראיות המצביעות לכאורה על כך שהדייר נטש את מושכרו.. הרי שלכאורה יצא ידי חובתו , ואז עובר אל הדייר הנטל המשני להביא ראיות לסתור ולהראות כי נסיבות המקרה אינן מצדיקות את המסקנה שהיתה נטישה... אך אם לא הובאו כל ראיות... ניתן לקבוע ממצאים נגד  הדייר, לפי הראיות  לכאורה שהביא בעל הבית  בשלב הראשון של הדיון". (בר אופיר, שם, עמוד 116).

27.       גיל מצידו לא הביא שום ראיה של ממש שיש בה לסתור את ראיות התובעים, מלבד אמירותיו החוזרות ונשנות כי  ניהל את העסק במשותף עם אביו וכי אביו מעולם לא נטש את עסקיו כל עוד היה בחיים.
בנוסף אף התעקש כי לאביו היה אישור  עוסק מורשה על שמו, ובכדי להוכיח את צדקת טענותיו,  הציע בא כוחו לצרף לסיכומיו קבלות המעידות  כי המנוח  אכן ביצע מכירות מן העסקים בין השנים 97 ואילך עם חשבוניות עסק, הנושאות את מספר העוסק המורשה שלו.
אלא ששום  קבלה כזו לא הוצגה. משכך כל שנותר הוא עדותו היחידה של גיל, שאינה מגובה בחומר הראיות, וניצבת בדד אל מול ראיות התובעים שנסקרו לעיל.
28.       לפיכך הנני קובעת כי המנוח נטש את המושכר ואיבד את זכותו לדיירות מוגנת. לפיכך גיל לא
יכול היה להכנס בנעליו לאחר פטירתו ולזכות בדיירות מוגנת.
לפיכך זכאים התובעים לסעד פינוי.
כל שנותר הוא לקבוע , האם זכאי גיל  לקבלת סעד מן הצדק.
 סעד מן הצדק
29.       גיל מבקש ליתן לו סעד מן הצדק, מכוח סעיף 132 (א) לחוק, במידה ותיקבע עילת פינוי כנגד המנוח.
הסעיף הנ"ל קובע כדלקמן:

132.   סייג כללי לפינוי

(א)       על אף קיומה של עילת פינוי רשאי בית המשפט לסרב לתת פסק דין של פינוי אם שוכנע שבנסיבות הענין לא יהיה זה צודק לתתו.

30.       לאחר ששקלתי את מצב הדברים בכללותו, הגעתי למסקנה כי אין מקום להעניק לגיל סעד מן הצדק, מן הטעמים שלהלן:
ראשית ועיקר, תנאי מקדמי והכרחי לצורך מתן סעד מן הצדק הינו הכרה במעמדו של השוכר כדייר מוגן, שכן הלכה היא שסעד מן הצדק לא יינתן אלא לאדם שיש לו מעמד של דייר לפי חוזה או לפי החוק, והוא עומד לאבד את חסות החוק בשל מעשה או מחדל מצידו. ע"א 379/68 ישרס נ' טולידנו, פ"ד כג(1) 533, 540.
בענייננו, כאמור, גיל מעולם לא היה דייר מוגן, כיוון שאביו נטש את העסק בעודו בחיים , ולכן איבד את זכותו מכוח החוק.
 30.      שנית, הקו המנחה במתן סעד מן הצדק נעוץ במאזן האינטרסים שבין הצדדים, היינו, שקילת
חומרת  תוצאות הפינוי מחד גיסא לעומת שקילת תוצאות הסירוב למתן הפינוי מאידך גיסא.
בענייננו, צודקים התובעים בטענתם, כי אין זה המקרה בו עלול גיל לאבד את מטה לחמו כתוצאה ממתן צו פינוי כנגדו, הואיל וממילא מחצית מן המושכרים נמצאת בבעלותו.
לפיכך, התוצאה האופרטיבית האמיתית של קבלת עילת הפינוי הינה, כי גיל ייאלץ לשלם לתובעים את ההפרש שבין מחצית שכר הדירה הריאלי  בגין המושכרים לבין שכר הדירה ששילם עד כה.

31.       שלישית, המנוח כבר זכה בעבר לסעד מן הצדק כנגד  פס"ד של פינוי שניתן כנגדו, תוך מתן התחייבות מצידו לקיים את כל התחייבויותיו על פי חוזי השכירות.
אמנם לא קיים איסור גורף, לפיו אין בימ"ש רשאי להעניק סעד מן הצדק יותר מפעם אחת, אך העובדה שניתן בעבר סעד לדייר נמנית במכלול הנסיבות  אותן ישקול ביהמ"ש.
בענייננו, ניתן לראות במנוח כמי שהפר את התחייבותו בהסכם הפשרה לדבוק בתנאי הסכם השכירות, הואיל והעביר בפועל את העסקים לידי בנו, מבלי שקיבל את הסכמת התובעים לכך.

התוצאה

32.       במסגרת הסיכומים עתר ב"כ התובעים להתיר פיצול סעדים באופן שיאפשר הגשת תביעה כספית בגין מחצית דמי שימוש/שכירות ראויים עבור המושכרים, בניכוי דמי השכירות המוגנים ששולמו בגין המושכרים, למשך 7 השנים האחרונות  מאז נטש המנוח את המושכרים.

גיל טוען כי יש להגביל את התקופה בגינה ניתן לתבוע דמי שכירות ראויים רק החל ממועד הגשת התביעה המתוקנת (25.12.03 ) ו/או מהגשת הבקשה לפיצול סעדים.
כלל הוא כי בקשה לפיצול סעדים ניתן להגיש בכל עת ועד מתן פסה"ד.
כמו כן כלל הוא כי אם לא נגרם נזק לצד שכנגד, יש מקום להתיר פיצול סעדים. למעשה גיל לא התנגד במפורש לפיצול הסעדים. את טענתו להגבלת התקופה טען סתמית, ללא טעם ענייני.
למבקשים/התובעים זכות לתבוע את הסעד הכספי ממועד הנטישה ע"י המנוח, מועד בו החל גיל להחזיק בנכס ללא זכות דיירות מוגנת.
מועד נטישה ברור, הוכח לפחות במועד הקמת החברה, 24.12.98.
לפיכך ניתן היתר לפיצול סעדים, לפיו רשאים התובעים לתבוע את דמי השכירות החודשיים המגיעים להם מגיל.

33.       הנני קובעת כי גיל אינו זכאי לזכויות דייר מוגן במושכרים. 
התובעים הסכימו כי כנגד תשלום מחצית דמי שכירות  ראויים, בשכירות חופשית, יוכל גיל להמשיך ולשכור את המושכרים. לפיכך, לתובעים זכות שגיל ישלם להם מחצית מדמי שכירות בשכירות חופשית עבור המושכרים, שאם לא כן יהיו זכאים לפנותו מהמושכרים.
כמו כן ישלם הנתבע הוצאות אגרת ביהמ"ש ששילמו התובעים וכן שכ"ט עו"ד בסך  6,000 ₪ בצירוף מע"מ.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום כ' ב אדר א, תשס"ה (2 במרץ 2005) בהעדר הצדדים.
________________
                                                                                                             ח. הורוביץ, שופטת
קלדנית: טל י.